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04/06/2020
Sentencia Penal Nº 148/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2531/2018 de 18 de Mayo de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 148/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100182
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1079
Núm. Roj: STS 1079:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2531/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/04/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 29
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2531/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 18 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de los acusados D. Gervasio y D. Gregorio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 29, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de los anteriores acusados contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por la Procuradora Dña. Alicia Porta Campbell y bajo la dirección Letrada de D. Jesús Paulino Cruz Miñambres y por el Procurador D. Juan Manuel Rico Palomar y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Jesús Mosquera Silven.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Los acusados Gregorio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 por un delito de hurto a la pena de dos meses de prisión y Gervasio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 por un delito de hurto a la pena de siete meses de prisión, el día 1 de diciembre de 2017, acudieron al establecimiento H&M, sito en la calle Conde de Peñalver nº 14, de Madrid, y con afán de enriquecerse ilícitamente, se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía. El representante legal del establecimiento comercial confirmó que todos los productos se recuperaron en buen estado para la venta y que, por tanto, no reclama ninguna indemnización'.
'Que debo condenar y condeno a los acusados Gregorio y Gervasio como autores responsables de un delito continuado de hurto del artículo 234.1, en relación con el artículo 74.2, del Código Penal, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, a la pena de trece meses de prisión a cada uno de ellos, en los dos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, por mitad, de las costas procesales. Se decreta el comiso y la destrucción de las dos bolsas intervenidas a los acusados. Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes esta Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación. Expídase testimonio para su unión a autos y archívese el original en el libro de sentencias'.
La anterior sentencia del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid fue recurrida en apelación ante la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22 de mayo de 2018 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Alicia Porta Campbell en nombre y representación de D. Gervasio y por el Procurador Don Juan Manuel Rico Palomar en nombre y representación de D. Gregorio, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, del que trae causa este rollo y CONFIRMAR dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta instancia. Notifíquese a las partes. Contra esta sentencia cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo por infracción de del motivo previsto en el número 1° del artículo 849 del artículo dentro de los diez días siguientes al de su notificación. Remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes'.
Motivo único.- Por infracción de Ley del art. 849.1. Infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en los artículos 234.1 y 74.2 del Código Penal en relación con el artículo 66.3 del CP.
Primero.- Por infracción de Principio Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y el nº 1 del art. 849.1 de la L.E.Crim., al estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, en su apartado relativo a la presunción de inocencia, y, por inaplicación de los derechos fundamentales constitucionales de legalidad, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, que amparan a Gregorio sin que pueda producirse indefensión derechos fundamentales amparados en los artículos 9.1, 9.3, y 24 de la Constitución Española.
Segundo.- Por infracción de Ley prevenida en el artículo 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el grado de ejecución del delito, con infracción, por inaplicación, del artículo 16 del Código Penal.
Tercero.- Por infracción de Ley, prevenida en el artículo 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el tipo penal a través del cual ha resultado condenado Gregorio, así como con el grado de ejecución del delito, con error en la apreciación de las pruebas, entendiendo infringida la Ley y la Doctrina Jurisprudencial por aplicación indebida y/ o interpretación errónea del art. 234.1 del Código Penal, y aplicación indebida del art. 74 del Código Penal, e infracción del art. 365 de la LECrim.
Fundamentos
En el relato de hechos probados se recoge que: 'Los acusados Gregorio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 por un delito de hurto a la pena de dos meses de prisión y Gervasio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 por un delito de hurto a la pena de siete meses de prisión, el día 1 de diciembre de 2017, acudieron al establecimiento H&M, sito en la calle Conde de Peñalver nº 14, de Madrid, y con afán de enriquecerse ilícitamente, se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía. El representante legal del establecimiento comercial confirmó que todos los productos se recuperaron en buen estado para la venta y que, por tanto, no reclama ninguna indemnización.'
RECURSO DE CASACIÓN DE Gervasio
Se alega que 'Se condena a nuestro mandante como autor responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234.1, en relación con el artículo 74.2, del Código penal, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código penal, a la pena de trece meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, por mitad de las costas procesales.... entendemos que NO SE RAZONA en la sentencia la causa que motiva la imposición de la pena en trece meses de prisión, y no por ejemplo la mínima legal posible de doce meses de prisión'.
Pues bien, este motivo único del recurso daría lugar a la inadmisión, dado que se centra no en infracción de ley, sino en falta de motivación de la pena impuesta, y el propio recurrente señala que lo que existe es vulneración del artículo 24.1 de la CE (falta de tutela judicial efectiva) en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (como lo es el judicial) - art 9.3 in fine CE- y con la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el artículo 120.3 CE.
Pero este razonamiento no es admisible en la casación ex art. 847.1, b) LECRIM que solo lo admite 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.'. No siendo admisible la casación por falta de motivación en la pena impuesta y la alegada falta de proporcionalidad. Así, apunta el Ministerio Fiscal con acierto que de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 recogido en su integridad en la providencia de 7 de septiembre del mismo año, los criterios de interpretación de la reforma llevada a cabo mediante Ley 41/2015 de 5 octubre, pueden sintetizarse de la siguiente forma:
1°) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias solo podrán recurrirse en casación por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1° de la LECRIM. Y sólo podrán invocarse preceptos penales sustantivos u otras normas jurídicas del mismo carácter.
2°) Los hechos probados son, como hasta ahora, de obligado respeto.
3°) Deberá existir interés casacional. Y se entenderá que existe cuando:
a) La sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.
b) Cuando resuelva cuestiones sobre las que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales.
c) Cuando se apliquen normas de menos de 5 años en vigor y siempre que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Ello hace necesario recordar que los requisitos de este nuevo tipo de recurso de casación se condensan en que deberá ampararse en la infracción de Ley que prevé el art. 849.1º de la LECrim. sin que, en consecuencia, puedan invocarse los arts. 849.2, 850, 851 y 852 de la LECrim. debiendo especificarse en él el interés casacional existente en los términos señalados.
Con ello, no puede utilizarse la vía del art. 852 LECRIM para recurrir en casación ante sentencias de los juzgados de lo penal.
En cualquier caso, abstracción hecha de la unidad en la que se describe la perpetración del delito el Tribunal motiva que 'De conformidad con la regla del artículo 66.3a del Código penal, para la aplicación de la pena cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, que ordena aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito, se impondrá en este caso a los acusados la pena de trece meses de privación de libertad, atendidas las circunstancias del autor y del hecho, es decir, en el caso presente la entidad del perjuicio económico causado al establecimiento perjudicado, que no indica la procedencia de la pena mínima'. Con ello, el Tribunal motiva la pena de 13 meses en razón al arco de la pena que va desde los 12 a los 18 meses y en atención a los parámetros de la entidad del perjuicio económico causado, lo que determina la argumentación mínima que se exige en estos casos.
El motivo se desestima.
RECURSO DE CASACIÓN DE Gregorio
Este primer motivo es de inadmisión, conforme se ha explicado en el FD precedente. No puede sostenerse en esta vía casacional un motivo basado en la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
Cuestiona el recurrente que los hechos no se hayan ubicado dentro de la tentativa.
Sobre ello apunta la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación que 'los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'. Así el hecho de apoderarse de prendas del establecimiento H&M que se trasladaban a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones no puede ser considerado tentativa'.
Se recoge, así, en los hechos probados que 'se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía'.
La Audiencia Provincial contempla en su sentencia que 'se ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto:
a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa;
b) la 'aprehensio' o apoderamiento de la cosa;
c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y
d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.
En este sentido, no se ha admitido la tentativa, sino que se confirma la consumación porque hubo disponibilidad de los bienes, siendo la detención un hecho 'post disponibilidad de los bienes', pero sin que la detención post apoderamiento impida la consumación y haga nacer la tentativa por la eficacia policial.
Sobre este tema destaca la doctrina que, a tenor de la definición del hurto en el Código Penal (...'tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño') según las dos primeras acepciones en el Diccionario de la Real Academia, 'tomar' es 'coger o asir con la mano una cosa' o 'coger, aunque no sea con la mano', pero es claro que ese acto no basta para la consumación del delito.
El artículo 234 del Código Penal de 1995 sigue utilizando, como ya sucedía en el artículo 426 del Código Penal de 1848, el verbo 'tomar', pero sus artículos 235 y 236 optan por el verbo 'sustraer', lo que parece indicar que las dos voces se emplean como sinónimas. Se abre así la posibilidad de un entendimiento conjunto para el que la acción delictiva exige más que el mero 'coger'.
Y es cierto esta acepción, ya que mientras en el art. 234 se sanciona la acción de 'tomar' en los arts. 235 y 236 se opta por el de 'sustraer'.
Se incide por la doctrina que, aunque el verbo 'tomar', entendido conforme al Diccionario de la Real Academia, apuntaría hacia un delito de simple actividad entendido conforme a la doctrina de la 'contrectatio', la tipificación y punición generalizadas de tales conductas no sería correcta. Tampoco el siguiente paso a la 'aprehensio', como complemento corporal de 'cerrar la mano, haciendo presa', satisface plenamente, y lo mismo sucede con la doctrina de la 'ablatio', que pone el acento en un desplazamiento de la cosa conforme a la primera acepción del verbo 'sustraer'. Parece haber una aceptación por la doctrina de la 'illatio', a cuyo tenor se requiere para la consumación del delito la creación de una nueva situación de disponibilidad real de la cosa a favor del autor del hurto o de un tercero.
Así, en este tipo de casos, la doctrina se decanta por entender que hay consumación al señalar que se entenderá consumado un delito cuando se hayan realizado todos los elementos de su tipo objetivo. El agotamiento va más allá, en cuanto supone el logro de la finalidad propuesta a través del delito. Así, el hurto se consuma al tomar la cosa con ánimo de lucro, pero la obtención misma del lucro supondría el paso de la consumación al agotamiento. Y en este caso estos actos se llevaron a cabo. Con ello, la circunstancia de la 'detención policial' post consumación y disponibilidad no altera la consumación.
Clave en este caso es la referencia a la 'disponibilidad al salir del establecimiento con los objetos e introducirlos en el vehículo, ya que constaba en los hechos probados que 'se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía'.
Y así, consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 que:
'La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:
a) la 'contrectatio' que supone el tocamiento o contacto con la cosa;
b) la 'Aprehenssio' o aprehensión de la cosa;
c) la 'Ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y
d) la 'Illatio' que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981, 27-4-1982, 30-1-1984, 7-5 y 2-11-1992, 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas'.
Con respecto al acto de 'apoderamiento' determinante del delito consumado, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 588/2011 de 13 Jun. 2011, Rec. 11114/2010 que 'La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad'.
Este es el caso aquí tratado que se desprende del propio relato de hechos probados que es inatacable en casación ex art. 849.1 LECRIM y solo permite la aplicación de la interpretación de la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena en grado de consumación que aquí se confirma al explicitar la realización plena del acto de apoderamiento, aunque más tarde se proceda a la detención, pero la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede conllevar la alteración del apoderamiento ya realizado y beneficiar al condenado que ya se apoderó de los objetos, aunque más tarde fue detenido.
En el caso analizado en esta sentencia TS 588/2011 se añade que: 'La ocupación de los efectos y su devolución no fue la consecuencia de su absoluta falta de disponibilidad que ya habían consumado'.
También, y en la misma línea, señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1704/2000 de 24 Ene. 2000, Rec. 2888/1998 que:
'La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que ' en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'.
Con ello, se incide que el relato de hechos probados sí que señala el apoderamiento, y con ello la plena disponibilidad determinante de la consumación.
Y, así, en los casos de hurto o robo la existencia de una situación de disponibilidad, siquiera sea mínima, integra la consumación, porque el delito se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y la disponibilidad del mismo, aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente, sin que sea preciso que la facultad de disposición haya de producirse con comodidad y sin acoso. Ello es lo determinante para fijar el criterio y que se cohonesta con la dicción del hecho probado.
El motivo se desestima.
Se alega por el recurrente que 'no hay prueba suficiente de la identidad y de que el valor de los concretos bienes, presuntamente intentados sustraer, concretamente por Gregorio importe la suma de 2.879,07 euros, como así se ha recogido en la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 26 de Madrid, confirmada por la sentencia dictada por la audiencia provincial de Madrid, que es objeto del presente recurso. Por consiguiente estimamos infringido por la sentencia que recurrimos lo dispuesto en el artículo 234 del código penal, y lo dispuesto en el artículo 365 LECRIM'.
Pues bien, se ha fijado en los hechos probados que ambos acusados, con lo que se trata de una coautoría y no hay vicio ni exigencia de mayor individualización 'se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía'.
Pues bien, se recoge en la fundamentación de la sentencia del juzgado penal que 'debe considerarse acreditada la cuantía total de la sustracción, calculada sumando el importe de la totalidad de los objetos y que cifra la misma en la de 2.879,07 euros, cantidad que excede considerablemente de la de 400 euros, con arreglo a la cual traza la Ley la distinción entre el delito leve correspondiente, previsto en el artículo 234.2 del Código Penal y el delito menos grave del artículo 234.1 del Código Penal, como el que en el caso presente ha sido imputado a los acusados
En este caso debemos puntualizar que la queja del recurrente respecto a la ausencia de prueba de la cuantía debe desestimarse, ya que aunque el juzgado penal determine la continuidad en razón a varios actos de apropiación que se fueron realizando y que determinaron que las piezas las iban llevando a un vehículo que estaba estacionado, lo determinante es que la condena a la pena de 13 meses de prisión está en el arco de la individualización judicial de la pena, ya que apreciada la reincidencia resulta que en base al art. 66.1 3ª el arco de la pena se va a la mitad superior, siendo la mínima la de 12 meses de prisión. Por ello, no hay falta de proporcionalidad, incluso aunque no se considerara continuidad delictiva.
No hay vulneración del art. 234 CP en relación con el art. 365 LECRIM por las siguientes razones:
Sobre este tema hay que señalar que señala el art. 365.2º LECRIM que
Ante este debate la propia Sección 29ª de la AP de Madrid recuerda que aunque exista cierta disparidad acerca de si a los efectos del valor del bien hurtado debe considerarse el valor del bien con respecto al precio de venta al público con IVA la mayoría de las Audiencias se decanta por admitir que lo es el precio venta al público con IVA, y así:
1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) de 18 de Septiembre de 2009 establece: 'De acuerdo con lo expuesto la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del art. 365 de la LECr comprende también el IVA, por lo que procede desestimar el recurso en cuanto al presente motivo de impugnación' .
2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) de 14 de Septiembre de 2009 dice: 'El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público'.
3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) de 9 de Junio de 2009 señala: 'considera el Tribunal que no existe razón para la exclusión del IVA que, como resulta del relato de hechos probados, forma parte del precio de venta al público si bien se califica como de precio total, siendo así que no existe un precio parcial de venta al pública. Al respecto no cabe desconocer que el IVA debe ser necesariamente repercutido por el sujeto pasivo -que no es el comprador- sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que está obligado a soportarlo, sin que se compartan las razones para excluir el IVA beneficiando así al infractor que de consumarse el hurto, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo'.
4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 12 de Marzo de 2009 expone: 'A nuestro juicio la cuestión no debe plantearse sobre la consideración de si el pago o no del IVA en esa concreta operación forma parte del precio del bien y si por la falta de pago el vendedor sufre o no una pérdida patrimonial. La Ley ha establecido de forma precisa un sistema objetivo de valoración de los bienes sustraídos en establecimiento mercantil que debe ser observado y que tiene su justificación prioritaria en la voluntad del Legislador de calificar el hecho delictivo en función de la ventaja patrimonial que pretende conseguir el autor de la sustracción. Además, el valor de venta es el precio final de todo producto y éste incluye el IVA por lo que donde la ley no distingue no cabe hacer distinciones. Los razonamientos anteriores permiten concluir que la sentencia de instancia debió tomar el precio de venta al público de la mercancía sustraída, con inclusión de IVA, como referencia obligada para la calificación de los hechos como delito de hurto, razón por la que procede la íntegra estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público'.
5.- Audiencia Provincial de Valencia, por ejemplo, en sentencias de su Sección 3ª de fecha 04-11-2008, n° 670/2008, y 20-05- 2008, rec. 101/2008; de su Sección 2ª de fecha 29-01-2007, n° 32/2007, y 01-12- 2006, n° 688/2006, y de su Sección 1ª de fecha 03-10-2006, n° 285/2006 .
6.- Se añade con acierto:
a.- Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado.
b.- Redacción actual del artículo 365 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que se deduce que el
c.- El infractor no puede reducirse en ningún caso el importe del IVA en la valoración de lo sustraído, lo que además beneficiaría al infractor que, de consumarse la sustracción, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo.
d.- El objeto de este artículo, además, es el de evitar la necesidad de efectuar peritaciones en muchos procedimientos judiciales, agilizando y simplificando de esta forma los trámites legales para facilitar su instrucción y enjuiciamiento.
Con ello, podríamos encontrarnos con circunstancias curiosas a la hora de fijar criterio en este tema, ya que, por ejemplo, si este es el criterio en razón al precio + IVA podría darse el caso del hurto de un bien en un día en el que se ha anunciado un
Y las formas de manifestarse esa prueba del precio vendría por, como se indica en la sentencia:
a.- Por la declaración del dueño o gerente,
b.- Por la del vendedor o dependiente,
c.- Por la aportación de un listado de precios,
d.- De una factura, o
e.- De la etiqueta del producto.
Esta Sala ya fijó en su momento el criterio al respecto sobre esta cuestión en la sentencia 327/2017 de 9 de Mayo, acuerdo plenario, donde se expuso que:
'Ya con anterioridad a la LO 15/2003, que añadió el segundo párrafo del artículo 365 LECrim , está Sala Segunda, en STS. 360/2001 de 27 abril, ya adelantó su criterio en favor del precio a pagar, al declarar que:
'1.- El valor de las cosas y su proyección económica a efectos del delito:
El criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio.
Por su lado, la ley que introduce el art. 365.2° LECrim., LO 15/2003, de 25-11 -Disposición Final Primera, Segundo, letra e )-, no obstante intitularse 'por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal', anexionó en sus Disposiciones Finales relevantes modificaciones de distintos preceptos procesales, entre ellos, un llamativo número de los que regulan el enjuiciamiento rápido para determinados delitos que, a su vez, había sido introducido por la LO 8/2002, de 24-10 y Ley 38/2002, de 24-10.
Y, aunque la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 nada indicó sobre la norma que residenciaba en el párrafo 2° del art. 365 LECrim. (tampoco lo hizo la Ley 13/2009, de 3-11, que incorporó al art. 365 el texto vigente en la actualidad), es claro que, a la vista de la regulación penal, que fijó los 400 euros como línea divisoria entre ciertos delitos y faltas patrimoniales (vgr. hurtos, apropiaciones indebidas, estafas, etc.), ahora delitos leves, la disposición procesal pretendía contribuir a la simplificación de diligencias y agilización de trámites del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de aquellos delitos (y faltas) que había sido implantado el año anterior y, en su caso, para el procedimiento abreviado cuya regulación redactó de nuevo la citada Ley 38/2002.
Recuérdese que conforme al art. 795.4 LECrim., en el procedimiento rápido, tramitado en el presente supuesto, las normas correspondientes del procedimiento abreviado actúan como supletorias y, respecto de éstas, conforme al art. 758 LECrim., lo hacen las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la aplicación del párrafo 2° del art. 365 resulta correcta en cualquiera de los reseñados procedimientos. Y, en efecto, como señaló la Consulta 2/2009 FGE, el nuevo párrafo 'no solo podía contribuir a mejorar el funcionamiento de la denominada justicia rápida en la práctica diaria de cualquier juzgado de instrucción de nuestra geografía, estén o no dotados de peritos tasadores en servicio de guardia (...), sino que, al facilitar un criterio de valoración sencillo y neutro, habría de resultar útil para poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido y el margen comercial o de beneficio'.
2.- Constitucionalidad de la reforma legal.
Y el Tribunal Constitucional, ante las dudas planteadas por algunas Audiencias -en concreto sección 4ª Audiencia Provincial Sevilla- partidarias de excluir o restar el importe del IVA del precio de la venta al público en cuanto valor de referencia a tener en cuenta en la determinación del importe del bien objeto de sustracción en establecimientos comerciales, sobre la constitucionalidad del referido párrafo segundo del artículo 365 LECrim, por Auto del Pleno nº 72/2008 de 26 febrero, acordó la inadmisión de la referida cuestión de inconstitucionalidad.
A.- Cuestión de fondo:
Así, en cuanto a la cuestión de fondo, respecto de las dudas de constitucionalidad suscitadas en relación con la necesidad de que la norma revistiera rango de ley orgánica por los motivos a los que nos hemos referido anteriormente, el Pleno las considera también manifiestamente infundadas, toda vez que dicho precepto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto. Recuerda el Tribunal que 'los tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código Penal -delito de hurto- y 623.1.º CP -falta de hurto-, no son normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni un supuesto de normas penales que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica constitucionalmente admitida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre, sin que tampoco quepa apreciar que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora', añadiendo acto seguido que 'la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 euros, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales.
Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el artículo 365 LECrim, en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito' concluyendo finalmente respecto de esta cuestión, que, desde la interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el artículo 17.1 de la CE por cuanto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto ni determina los supuestos y/o las condiciones en que la privación de libertad es legítima.
b.- Respeto a los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica.
Por lo que se refiere a las objeciones sobre la eventual inconstitucionalidad del precepto relacionadas con los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y con el principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE), de nuevo el Pleno las considera notoriamente infundadas.
En primer término, afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, argumentando por medio de una amplia cita literal del informe emitido por el Fiscal General del Estado en la propia cuestión de inconstitucionalidad- que 'la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento.
En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.
Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable'.
c.- Igualdad ante la ley.
Por último, y en lo que atañe al derecho a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE) el Tribunal Constitucional vuelve a hacer suyas las palabras del Fiscal General del Estado en cuanto expresaba que 'no resulta posible apreciar que la norma cuestionada haya introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas necesarias para dotar de un mínimo fundamento a esta duda de constitucionalidad. En efecto, la circunstancia destacada por el órgano judicial de que se estaría dispensando un desigual tratamiento para una misma conducta dependiendo de la decisión adoptada por el sujeto pasivo en función de la libertad de fijación de precios, no puede ser reconducida a una eventual lesión del derecho a la igualdad en la ley, ya que, conforme a lo previsto en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquiera sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el artículo 14 CE. Ello, por si sólo, priva de cualquier fundamento a esta duda de constitucionalidad'.
En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional no solo ha resuelto las objeciones jurisprudenciales relativas a la eventual inconstitucionalidad del precepto -destacando su pleno encaje constitucional-, sino que efectúa un apunte interpretativo del mismo al poner el acento en la sencillez de su redacción y la mayor seguridad jurídica que el criterio propuesto facilita en el ámbito de la valoración de los bienes o mercancías sustraídos en el interior de establecimientos comerciales.
3.- Consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado.
Acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 LECrim, debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público, conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión tercera) que la locución 'precio de venta al público' debe interpretarse 'como la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla respectivamente'.
4.- STS 1015/2013, de 23-12.
Además de coincidir con la exégesis contenida en la Consulta FGE 2/2009, que afirma que el precio de venta al público 'indudablemente incluye el IVA', reitera la pauta que ya expusiera la propia Sala II ('es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes'), y concluye que 'despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente'. Finalmente, la indicada resolución añade unas consideraciones en pro del criterio meramente valorativo que encierra el art. 365.2° LECrim.: 'Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio (...). En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente'.
5.- La no producción del hecho imponible generador de la obligación de pagar el impuesto sobre el Valor Añadido.
Es irrelevante que no haya habido la venta del bien o servicio, y no debe ser afectada la interpretación, no siendo ocioso recordar, como la ya citada consulta FGE, de forma extensa y detallada expone.
'El artículo 3 del Código Civil establece como criterios interpretativos de las normas el sentido propio de las palabras en relación con su contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social en que han de ser aplicadas, atendiendo además a su espíritu y finalidad.
Sin embargo la interpretación que pretende el recurrente prescinden de estos criterios.
a.- No se exige el acto de venta.
En primer término del propio tenor literal del artículo 78 Ley 37/1992 de 28 diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA), en cuanto establece que la base imponible del impuesto en el régimen general está constituida por el importe total de la contraprestación que debe satisfacer el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto, expresión que en el contexto de la norma no incluye el importe del Impuesto.
Es decir, la LIVA no utiliza los términos precio de venta ni precio de venta al público a la hora de definir la base imponible del impuesto en el régimen general. Por otra parte, la locución precio de venta al público constituye un elemento normativo del precepto comentado de la LECrim que, como veremos, sí está legalmente definida, específicamente en el sector normativo que regula el consumo.
Con carácter general, en la óptica de la economía y las relaciones comerciales, es obvio que la mera alusión al precio de un bien puede evocar un valor en el que no estén incluidos los impuestos que lo graven; en otras ocasiones, el término aparece profusamente adjetivado, hablándose de precios de coste de penetración, desviados, de mercado, simbólicos, de reposición y unitarios, entre otras muchas expresiones que hacen referencia a realidades muy diversas, aun cuando todas ellas estén más o menos directamente relacionadas con el valor que se les da a los bienes. Sin embargo, la locución precio de venta o precio de venta al público, en el territorio de aplicación del impuesto, incluye en todo caso el importe del IVA.
Efectivamente, en el artículo 2 apartado a) de la Directiva 98/6/CE de protección de los consumidores, se establecía que, a efectos de la propia Directiva, se debía entender por precio de venta el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos; Igualmente, el Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre (BOE número 311 de 28 de diciembre de 2000), por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, establece textualmente, en su artículo 4.1 relativo a las Características y presentación de los precios, que el precio de venta (precio final de una unidad del producto, incluidos IVA y todos los demás impuestos) deberá ser: a) Inequívoco, fácilmente identificable y claramente legible, situándose en el mismo campo visual. b) Visible por el consumidor sin necesidad de que este tenga que solicitar dicha información.
Como consecuencia de lo anterior, resulta a su vez indudable que, en la realidad social, -como criterio interpretativo de la norma al que también se refiere el artículo 3 del Código Civil-, cualquier potencial consumidor, en el territorio de aplicación del impuesto, sabe que el precio de venta o PVP -habitualmente exhibido en las etiquetas de las mercancías ofertadas en los establecimientos comerciales-, es el importe que debe abonar para adquirir legítimamente el bien, y que un porcentaje de dicha cantidad corresponde al Impuesto sobre el Valor Añadido, aun cuando su cuantía pudiera no aparecer desglosada en el correspondiente comprobante de compra.
b.- No es el acto de consumo el definidor del devengo del IVA y su inclusión en el art. 365.2 LECRIM y luego en la determinación del perjuicio en el delito de hurto del art. 234 CP.
Por otra parte, las Sentencias citadas tampoco explican suficientemente las razones por las que se decide incluir en el valor del bien objeto de sustracción el importe íntegro del margen de beneficio o de los otros impuestos o aranceles que han podido gravarlo, mientras se deduce el montante del Impuesto sobre el Valor Añadido en atención a la sola afirmación de considerar no realizado el hecho imponible. En este sentido, un correcto entendimiento del Impuesto sobre el Valor Añadido exige recordar que el objeto de la tributación, según el artículo 1 de la Ley 37/1992, que lo regula, lo constituye el consumo, aun cuando el legislador ha optado por fijar el hecho imponible en relación con las entregas de bienes y las prestaciones de servicios, configurando así como sujeto pasivo del impuesto al empresario, que es quien realiza dichos actos.
Por contra, una figura impositiva que definiera el hecho imponible en relación con el acto final del consumo, convertiría al consumidor en sujeto pasivo del impuesto, al ser éste quien realizaría el hecho imponible y quien, en consecuencia, devendría obligado a la liquidación e ingreso de la cuota impositiva.
En el IVA, sin embargo, a través del mecanismo plurifásico de la repercusión-deducción, el obligado a ingresar el impuesto en la Hacienda Pública es el vendedor o el prestador del servicio, aun cuando quien realmente sufre la carga del tributo es el consumidor final. De este modo se facilita la recaudación, evitando que sean los consumidores -infinitamente más numerosos y mucho menos familiarizados con la gestión fiscal- quienes declaren e ingresen el impuesto, tal y como ocurre, por ejemplo, en algunos estados de los Estados Unidos de América, dónde la aplicación del llamado Use Tax -modalidad de tributo que grava el uso y consumo de bienes y en el que es el consumidor el sujeto pasivo de la obligación fiscal- trae consigo un incremento del riesgo de fraude fiscal y dificulta notablemente la correcta gestión del impuesto. Así pues, partiendo de una configuración técnica del tributo algo más compleja, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, el hipotético fabricante del bien lo entregará al comerciante por lo que se denomina su valor añadido, integrado por sus costes de producción y el beneficio empresarial, añadiendo además la repercusión del impuesto, que el propio fabricante habrá de ingresar en la Hacienda Pública. En este régimen general, el comerciante que adquirió el bien agregará al mismo su propio valor añadido, vendiéndolo al consumidor por la suma de sus costes, su margen de beneficio y el importe del impuesto repercutido, deduciéndose -en el momento de calcular el importe que debe ingresar en la Hacienda Pública-, del total del IVA devengado, el importe del IVA que hubiere soportado en sus adquisiciones. Finalmente es el consumidor final, adquirente último del bien, quién abona la totalidad del gravamen, aunque no tendrá la obligación de ingresarlo en la Hacienda Pública sino tan solo de entregárselo al comerciante, su proveedor.
La mecánica descrita garantiza la neutralidad -al menos conceptual- del impuesto en el ámbito empresarial, de modo que no afecte a la competitividad ni incida en las decisiones económicas de los empresarios, al no suponer ni un coste ni un ingreso adicional para ellos, siendo su función la de meros intermediarios entre la administración tributaria y el consumidor final.
Sin embargo, el IVA sí incide directamente en los consumidores en la medida en que el impuesto por ellos soportado no pueden deducírselo, y por lo tanto, constituye para el consumidor un mayor coste del bien o del servicio. En el ámbito penal y desde esta perspectiva, no aparece suficientemente justificado que se incluyan en la valoración de los bienes todos sus otros costes -de producción y distribución-, los impuestos especiales, aranceles aduaneros y hasta el margen de beneficio del empresario, para sin embargo, detraer el importe del IVA tan solo en aquellas mercancías o bienes que hayan llegado a poder del sujeto como consecuencia de una sustracción constitutiva de ilícito criminal, aun a pesar de resultar obvio que dicho importe integra el último eslabón en la cadena impositiva que grava el bien, constituyendo una parte del precio a pagar y, por consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo.
La opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento comercial, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a determinar, en primer término, el territorio de aplicación del impuesto, que conforme prevé el artículo 2 de la LIVA, se corresponde con el territorio nacional peninsular y las Islas Baleares, teniendo sin embargo carácter de territorios terceros -dónde no es de aplicación el IVA- las ciudades de Ceuta y Melilla y el Archipiélago Canario. Resultaría por tanto necesario conocer y descontar del valor de la mercancía el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) cuando el hecho tenga lugar en las islas y el importe del Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), cuando la sustracción tenga lugar en Ceuta o Melilla, como tributos asimilables al IVA en aquellos lugares.
Asimismo, resultaría ineludible atender al tipo impositivo aplicable en cada caso, que, dependiendo de la naturaleza del bien, puede ser el tipo general, hasta ahora en el 21 por 100, el reducido, al 10 por 100 y el super reducido, al 4 por 100, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo de equivalencia (al 1,75 por 100 en el caso de los bienes objeto del Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, y al 4, 1 y 0,5 por 100 según se trate de artículos gravados al tipo general, reducido y super reducido, respectivamente). Habría de tenerse en cuenta además el tipo impositivo vigente en el momento del hecho, dado que los tipos son susceptibles de variaciones y, concretamente en este momento, están previstas subidas inminentes de algunos de ellos como consecuencia de la política fiscal diseñada en atención a la actual coyuntura económica.
Debería determinarse en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, entre los que se encuentra el de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección (REBU) en cuyo caso, la base imponible del tributo no es la contraprestación del bien como ocurre en el régimen general, sino que, conforme prevé el artículo 137 de la LIVA, está constituida por el margen de beneficio de cada operación, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen, entendiéndose a estos efectos por margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien. En el párrafo tercero del propio artículo 137 de la LIVA, se establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación.
No menos conflictivo resultará mantener la interpretación partidaria de excluir el tributo del valor del bien en los casos en los que el empresario -sujeto pasivo de la sustracción- sea un minorista sometido preceptivamente al régimen especial del recargo de equivalencia -personas físicas o determinadas entidades en régimen de atribución de rentas en el IRPF que comercialicen al por menor artículos o productos de cualquier naturaleza, salvo los exceptuados, sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura-, circunstancia que atendiendo al tipo de infracciones penales afectadas, ocurrirá con cierta frecuencia (los ejemplos son incontables, quioscos de prensa, pequeño comercio de libros, alimentación, regalos, etc.).
Según dicho régimen especial, y salvo determinadas operaciones puntuales, los comerciantes minoristas no deben presentar declaración-liquidación por el IVA, ya que la exacción del impuesto correspondiente a sus ventas se realiza a través del recargo que deben repercutirles sus propios proveedores junto con la cuota ordinaria del IVA, siendo estos proveedores los encargados de liquidar e ingresar ese recargo a la Hacienda Pública, importe, pues, que el minorista anticipa al momento de realizar sus compras y que sólo recupera con las ventas al consumidor final. En este régimen especial, si la mercancía resulta sustraída y el importe del gravamen se obvia en el momento de valorar el bien en sede penal, la carga del impuesto se desplazará, constituyendo un coste irrecuperable para el comerciante minorista.
6.- Criterio que minimiza la inseguridad jurídica.
Así las cosas, las afirmaciones del Tribunal Constitucional respecto de la sencillez del precepto y su potencial utilidad para minimizar la inseguridad jurídica -en la medida en que facilita un criterio de valoración de carácter objetivo- tan sólo resultan certeras en tanto en cuanto se dé a la expresión precio de venta al público su verdadera significación de acuerdo con la legislación que regula el consumo y la propia LIVA, comprensiva del monto total que haya de desembolsarse en cada caso para la legítima adquisición del producto. Los ejemplos que se acaban de citar en relación con el IVA son sólo algunas muestras de la dificultad que entraña mantener una exégesis del precepto que además de prescindir de la dicción literal del artículo 78 de la LIVA, desoye el significado propio de la locución precio de venta, ignora la realidad social en la que ha de aplicarse la norma y contraviene el espíritu y finalidad simplificadora del precepto, por cuanto obliga a adquirir un amplio conocimiento de las variables de la tributación en cada caso y de la compleja normativa del impuesto, dificultando incluso que el sujeto activo de la infracción -particularmente en el caso de las sustracciones al descuido- esté en condiciones de prever la entidad del injusto (delito o falta de hurto) y sus consecuencias legales'.
7.- Acuerdo adoptado:
'El valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla'.
Con ello, existe motivación suficiente en cuanto a los tickets de venta al público y la inclusión del IVA en los mismos, concepto a incluir y sin necesidad de una pericial complementaria que corrobore el precio además del valor de venta al público. No existe vulneración normativa conforme se ha expuesto, por mantener la suficiencia del valor del bien en el ticket como elemento determinante del precio y su viabilidad para ser utilizado en la determinación del tipo penal aplicable, como aquí ha ocurrido.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García
Vicente Magro Servet Susana Polo García
Carmen Lamela Díaz