Sentencia Penal Nº 148/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 71/2021 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00148/2021

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SSM

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2014 0181252

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000071 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000195 /2018

Delito: CALUMNIA

Recurrente: Florian

Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hermenegildo

Procurador/a: D/Dª , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado/a: D/Dª , ROBERTO ALFONSO MARTIN CONCEPCION

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 148/21

En Guadalajara, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 195/18, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 71/21, en los que aparece como parte apelante Florian, representado por el Procurador de los Tribunales D. SANTOS PASCUA DÍAZ, y dirigido por el Letrado D. OCTAVIO MARTÍN GONZÁLEZ, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Hermenegildo, representado por el Procurador D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistido por el Letrado D. ROBERTO ALFONSO MARTIN CONCEPCION, sobre calumnias, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15/10/2020, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Hermenegildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, creó un perfil en FACEBOOK, para de tal modo, verter en la red social los días 23-11- 2013, 7-2 y 17-3-2014 expresiones tales como: ' EL INTERÉS QUES TODOS SABEMOS POR LA PASTA HASTA QUE NO SE VAYA NO VA A PARAR DE ROBAR LA LÁSTIMA QUE NO PAGUE LO QUE ESTÁ HACIENDO. LA CARTERA LLENA Y DE BORRACHERA, Y PAGANDO PUTAS DE LUJO A COSTA DE ROBAR A SUS VECINOS ESPERO QUE NO ACABE LA LEGISLAUTRA Y SEAN INVESTIGADOS ESTOS SINVERGÜENZAS', dichas expresiones se referían al ahora perjudicado Florian, que en el momento de los hechos era el Alcalde de Torrejón del Rey (Guadalajara).

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado en la Vista respecto del acusado ni la imputación de un delito dirigido al perjudicado ni que las expresiones recogidas tuvieran la consideración de graves dentro del contexto de la función pública',y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

' Que deboabsolver y absuelvo a Hermenegildo, por el delito de calumnias e injurias graves, por los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Hermenegildo como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público, por el que venía siendo acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Todo ello con imposición al acusado de las costas procesales causadas, en proporción y en relación con un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular, en el presente procedimiento.

En caso de que la presente resolución deviniera firme se estima el fraccionamiento de la muta en 2 mensualidades, con inicio en el mes siguiente de su firmeza y ulteriores pagos entre los días 1 a 10 de cada mes.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Florian, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16/06/2021.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara que absuelve a DON Hermenegildo de un delito de calumnias e injurias graves, y lo condena como autor de una falta contra el orden público del art. 634 del anterior Código Penal. Recurre el condenado por estimar que procede dictar sentencia absolutoria también respecto de la falta, mientras que la Acusación Particular interesa la condena del denunciado por los delitos de los que le venía acusando. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Del recurso formulado por Hermenegildo.

(i).-Alega el apelante error en la valoración de la prueba, entendiendo que de la practicada no se desprenden los aspectos que la sentencia declara probados en dos puntos:

El primero alude a no ser cierto que creara un perfil de FACEBOOK para verter las expresiones recogidas en la sentencia, pues no existe esa suerte de premeditación, ya que lo único que hizo fue insertar en la página de la red cuyo titular es el PSOE de Torrejón del Rey, comentarios políticos respecto a noticias políticas, tratándose de comentarios vertidos en un foro político promovido por el titular, que es el PSOE, participando en el mismo en uso de su libertad de expresión, derecho este que debe primar según las sentencias del Tribunal Constitucional que cita.

El segundo alude a que tampoco se desprende de las pruebas practicadas que las expresiones vertidas fueran dirigidas al alcalde de Torrejón del Rey y no iban dirigidas contra Don Florian, alcalde del PP, sino a la clase política general, con la finalidad de demostrar su descontento con la corrupción política, de modo que las expresiones proferidas no integran el tipo penal de la falta contra el orden público tipificada en el art. 634 del Código Penal.

Respecto de las facultades que corresponden a la Sala en el recurso de apelación ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto la STS 216/2019, de 24 de abril según la cual:

'...vamos a seguir la doctrina resultante de nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo , permitiendo considerar que la

valoración de la prueba es un proceso complejo en el que existen pruebas que dependen de la inmediación por lo que el juez que presencia su práctica es el que está en mejor posición para apreciarlas de modo que si bien el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia permitiendo un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error pero ello tiene como límite la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, de suerte que puede proceder a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación como es por ejemplo, comprobar si la narración contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas o si concurren en el caso errores de valoración evidentes y de importancia como para modificar el fallo o si no se ha valorado algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente..'

También se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta Audiencia de Guadalajara, pudiendo citarse al efecto la Sentencia de 18 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP GU 527/2020 - ECLI:ES:APGU:2020:527 ).Indica la mencionada resolución que:

'... Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, y esta prueba tiene carácter principalmente personal, como ocurre tratándose de las declaraciones del perjudicado, testigos y de la persona acusada, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art. 741 de la LEcrim ...'.

De este modo, cabe afirmar que es la juzgadora a quo la que tiene una posición privilegiada a la hora de valorar las declaraciones vertidas por el querellante y el querellado en el acto de la vista, de tal suerte que sólo cuando de un modo objetivo quepa apreciar que ha habido un error en la valoración que de las mismas se haya hecho cabrá estimar el recurso por este motivo, ya que no se alega la omisión en la valoración de alguna prueba decisiva. Debe decirse además que no se trata de las únicas pruebas obrantes en autos, pues consta también lo actuado en el acto de conciliación previo, que tanto el querellante como otros concejales intentaron, todos los cuales también consideraban que se estaba este refiriendo a la gestión de este concreto Ayuntamiento, como lo prueba además el hecho de que los comentarios del querellado responden a otros que aluden a los miembros del Consistorio de Torrejón del Rey, de modo que si bien en el recurso se afirma que se está aludiendo a la clase política en general, de lo expuesto puede inferirse que estas expresiones iban dirigidas al querellante pues se refieren al alcalde y concejales del Ayuntamiento de Torrejón del Rey y tal es la conclusión a la que llega la juzgadora a quo, razones por las que este motivo no puede prosperar.

(ii).- Como motivo segundo de apelación, alega la parte que se ha infringido el art. 634 del anterior C. Penal, considerando que no es de aplicación, pues aunque las expresiones usadas puedan ser malsonantes, no fueron proferidas cuando el alcalde estaba ejerciendo sus funciones, al haberse emitido en una página de FACEBOOK. Al respecto hemos de decir que el art. 634 del Código Penal anterior establecía lo siguiente: 'Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días.'

A la vista del mismo puede afirmare que para que pueda apreciarse la existencia de este ilícito es necesario que concurran los siguientes requisitos:

.- Una actuación que conlleve faltar al respeto y consideración debida a la autoridad,

.-Que esta actuación tenga lugar cuando la autoridad ejerce sus funciones.

Así las cosas, hemos de decir que no hay duda de que concurre el primero de los requisitos, dado que las expresiones contenidas en los hechos probados claramente suponen una falta de respeto que afectaría a cualquier persona a quien se dirigieran, no existiendo duda tampoco de que el querellante era considerado autoridad en el momento en que se cometen los hechos.

Ahora bien, el precepto exige además que la actuación tenga lugar cuando la autoridad ejerce sus funciones. Nótese que exige una actuación concreta de la autoridad, no simplemente que la misma se tenga o que la actuación faltando al respecto sea con ocasión de esas funciones. Teniendo ello en cuenta hemos de decir, como indica el recurrente, que las expresiones aquí proferidas no lo han sido cuando el querellante estaba actuando en ejercicio de sus funciones, sino más bien con ocasión de las mismas, como una crítica que el mismo recurrente califica de desafortunada. En este sentido pueden citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, 103/2010 de 1 Sep. 2010, Rec. 91/2010, en la que el alcalde se había desplazado al lugar donde se estaban realizando unas obras en las que había surgido una discrepancia y es en esa actuación donde se produce la falta de respeto. También puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, 248/2009 de 30 Dic. 2009, Rec. 140/2009 en la que el alcalde se encontraba dando instrucciones a un empleado municipal cuando ocurrieron los hechos.

Pues bien, en el caso de autos, las expresiones han sido vertidas a través de Facebook y no en el contexto de una concreta actuación en la que el alcalde estuviera ejerciendo sus funciones, de modo que siendo tal un elemento del tipo, el cual no puede ser interpretado de modo extensivo a otras situaciones como la de que la falta de respeto tenga lugar con ocasión de las mismas, cabe afirmar con el recurrente que no se dan los elementos necesarios para que pueda apreciarse la comisión de esta falta y por ello el recurso ha de ser estimado en este punto.

(III).- Afirma igualmente el recurrente que se han infringido el artículo 2 del Código Penal y las Disposiciones Transitorias 1 y 4 de la Ley 1/2015 ya que al quedar despenalizada dicha falta, resulta de aplicación la nueva legislación como más favorable y así el propio Ministerio Fiscal lo solicitó con carácter subsidiario. Ante ello hemos de decir que si bien ya se ha expuesto que el recurso debe prosperar por el motivo anterior, porque no quede cuestión alguna sin estudiar, debe decirse que este motivo no puede ser acogido, ya que el art. 634 se refería tanto a la desobediencia como a la falta de respeto y lo hacía respecto de la autoridad y sus agentes, y si bien la despenalización en cuanto a la falta de respeto ha tenido lugar en relación a los agentes de la autoridad, no lo ha sido respecto de la autoridad, conducta que hoy día está contemplada en el art. 556.2 del Código Penal.

TERCERO.- Del recurso de Florian.

(i).-Como primer motivo de recurso se alega la incongruencia omisiva, alegando la infracción del art. 248.3 de la LOPJ en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la C. E., vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener un pronunciamiento motivado sobre todas las cuestiones sometidas al órgano judicial. Afirma que se ha producido una incongruencia omisiva, al no haberse resuelto sobre una pretensión formulada en tiempo y forma, siendo así que en su escrito de conclusiones se solicitaba una indemnización por daños morales, y la publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado por tales delitos, no habiendo ningún pronunciamiento ni implícito sobre tan importante pretensión, interesando que los autos sean devueltos a la juez para que dé respuesta a dicha pretensión.

Respecto de esta cuestión hemos de decir que se encuentra resuelta de modo reiterado por nuestra Jurisprudencia en el sentido de que no puede alegarse por vía de recurso la incongruencia omisiva, si antes no se ha hecho uso de la facultad que otorga el art. 267.5 de la L. O. P. J. en cuya virtud a instancia de parte pueden subsanarse las omisiones de las que adolezcan las resoluciones judiciales, de tal suerte que si tal remedio no se intenta, no puede ser estimado el recurso. Lo dice así el Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 150/2021 de 25 Feb. 2021, Rec. 2063/2020 según el cual:

'...En este sentido, hemos dicho que 'el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacerla valer en casación, que debe acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quemhaya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva' ( STS 136/2016, de 24 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas)...'.

También puede citarse el Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 838/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 1033/2019 indicando que:

'... Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio...que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) De nuevo, no consta que esta cuestión se suscitase en la apelación, lo que facultaría a su inadmisión a limine, al no poder cumplir esta Sala con su función revisora.

Ello, no obstante, procede su inadmisión. De un lado, porque no les asiste la razón a los recurrentes ya que, examinadas que han sido las actuaciones, advertimos que en fecha 26 de octubre de 2018 (folios nº 74 y 75 del rollo de la Audiencia Provincial) se dictó auto por el que expresamente se declaró extinguida la responsabilidad criminal del coacusado, sin perjuicio de la subsistencia de la acción civil contra sus herederos o causahabientes.

De otro, porque si lo pretendido era que dicho pronunciamiento, además, se reflejase en sentencia, tampoco se instó del Tribunal sentenciador la correspondiente aclaración, lo que sería suficiente para desestimar los motivos ahora articulados, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero )...'

Con lo dicho hasta este momento sería suficiente para desestimar el motivo de recurso, si bien cabe añadir que no se observa la incongruencia aludida puesto que el querellante calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de calumnias y otro de injurias graves, siendo así que la sentencia claramente determina que la conducta no puede incardinarse en ninguna de estas figuras delictivas y se refiere expresamente a la responsabilidad civil, indicando que la lesión al honor que se suscita en este procedimiento con petición de responsabilidad civil tuvieron que haber sido solventados en el ámbito civil bajo el procedimiento de derecho al honor, de modo que la sentencia de forma clara establece que al no existir la responsabilidad penal que solicitaba la parte tampoco puede concurrir la civil, sin perjuicio del derecho de esta a acudir a la jurisdicción civil, siendo pues clara la desestimación implícita de esta pretensión, cuestión esta la que se refiere igualmente el Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 150/2021 de 25 Feb. 2021, Rec. 2063/2020 antes mencionado indicando que:

'...En este sentido, debe recordarse que hemos dicho de forma reiterada que la misma la denuncia de incongruencia omisiva 'ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte' ( STS 819/2015, de 22 de diciembre, entre otras muchas y con mención de otras)...'.

(ii).- Como segundo motivo de apelación se alega la infracción de los artículos 205, 206, 208, 209 y 211 del Código Penal, afirmando que el investigado ha reconocido los hechos si bien negando que las expresiones fueran dirigidas al querellante de manera particular, siendo tales hechos constitutivos de los delitos que indica. Estima el apelante respecto a las calumnias que no se trata de una atribución genérica o vaga, sino que se indica un hecho inequívoco y determinado catalogable criminalmente. En cuanto a las injurias, alega que la imputación pública del consumo de cocaína o uso de servicios de prostitución suponen un ataque contra la dignidad relacionada con el honor, pues se atenta contra la propia estimación personal y se menoscaba su fama, más cuando se profieren en el ámbito de un pequeño ámbito rural donde hay un mayor conocimiento.

.-Respecto de la calumniahemos de recordar que el art. 205 del Código Penal determina que es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. En este punto la sentencia de instancia de forma breve alude a que no se imputa un delito, ante lo cual hemos de indicar que es reiterada y ya antigua la Jurisprudencia exigiendo que la imputación ha de ser precisa, concreta, terminante y determinada respecto a los hechos, y a la vista de las expresiones que han quedado recogidas en los hechos probados de la sentencia apelada puede afirmarse que no existe tal imputación concreta, pues no consta ninguna circunstancia de tiempo, lugar o expresión somera de una conducta que diera lugar siquiera a una incipiente descripción de hechos delictivos. Dicho de otro modo, ninguna denuncia en esos términos daría lugar al inicio de una investigación penal. En este sentido puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª, 30/2006 de 27 Mar. 2006, Rec. 14/2006 según la cual:

'...según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la comisión de un delito de calumnias requiere que se produzca una falsa imputación, subjetivamente inveraz, y que se exprese a sabiendas de su inexactitud, matizando dicha doctrina que para que pueda apreciarse la existencia de calumnias, no bastan 'atribuciones genéricas, vagas o ambiguas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de mayo de 1.991 y otras muchas en idéntico sentido).

Conforme a ello, resulta imprescindible que se concreten y determinen unos específicos hechos, los cuales, sin necesidad de expresarse su calificación jurídica, revelen la concurrencia de los elementos propios de un determinado delito, debiendo referirse aquellos hechos que pongan de manifiesto la concurrencia de esos elementos integrantes del delito.

Partiendo de lo anterior, resulta que, en el presente caso, la sola expresión de la palabra 'ladrón', o la frase 'ha robado todo lo que has podido', no contienen, en sí mismas, una narración de unos específicos, concretos y determinados hechos, que permita apreciar que se esté imputando la comisión de un delito a la persona a la que se dirigieron, siendo insuficiente al respecto la mera utilización de las expresiones 'has robado', o, 'ladrón', las cuales no contienen esa descripción de unos hechos inequívocos, concretos y determinados, que resulten jurídicamente calificables como constitutivos de un determinado delito...'.

.-En lo que respecta a las injurias, para la adecuada resolución del recurso hemos de partir del art. 208 del Código Penal en cuya virtud: 'Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad'.

De la propia redacción del precepto podemos afirmar, como viene estableciendo la Jurisprudencia que dos son los requisitos necesarios para que se entienda cometido ese ilícito penal. Uno es objetivo, viene constituido por preferir expresiones que deban ser reputadas graves por tener en sí mismas suficiente carga ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, y el otro es subjetivo, que implica exigir la específica intención del sujeto activo de menoscabar la fama y dignidad ajena.

Además, dentro del elemento objetivo, es necesario que las expresiones o acciones puedan ser reputadas graves, siendo así que si consisten en la imputación de hechos, sólo pueden ser consideradas graves si se han proferido o llevado a cabo conociendo su falsedad o con temerario desprecio a la verdad, por eso el artículo 210 del mismo Texto Legal posibilita eximir de responsabilidad en los supuestos que prevé.

Así las cosas, las expresiones contenidas en los hechos declarados probados en la sentencia son las siguientes: 'INTERÉS QUES TODOS SABEMOS POR LA PASTA HASTA QUE NO SE VAYA NO VA A PARAR DE ROBAR LA LÁSTIMA QUE NO PAGUE LO QUE ESTÁ HACIENDO. LA CARTERA LLENA Y DE BORRACHERA, Y PAGANDO PUTAS DE LUJO A COSTA DE ROBAR A SUS VECINOS ESPERO QUE NO ACABE LA LEGISLAUTRA Y SEAN INVESTIGADOS ESTOS SINVERGÜENZAS'. A su vista podemos afirmar que nos encontramos ante la imputación de hechos que básicamente expuestos consisten en emplear dinero público para enriquecerse, irse de borracheras y pagar prostitutas, sin que en ningún momento se haya aludido siquiera a la posible veracidad de tales afirmaciones, sino que se han tratado de justificar como una forma de la libertad de expresión. Es aquí donde se encuentra el nudo gordiano de la discrepancia, pues mientras que para la juzgadora de instancia y el querellado estas expresiones no pueden ser consideradas graves, para el querellante lo son por sí mismas y además teniendo en cuenta las circunstancias que las rodean.

Pues bien, respecto del derecho a la libertad de expresión hemos de decir que no es un derecho fundamental absoluto e limitado, tiene como cualquier otro derecho fundamental sus límites, de forma no cualquier expresión merece protección constitucional y así lo ha indicado el Tribunal Constitucional en Sentencia 29/2009 de 26 de enero y 77/09 de 23 de marzo , pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto. Por ello el TC ha declarado reiteradamente que quedan fuera de la protección constitucional del art. 20.1 de la CE las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, pues el ejercicio a la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos y vejatorios, claramente o atentatorios para la honorabilidad de la persona incluso si esta tiene relevancia pública ( STS 445/16 de 25 de mayo ).

Partiendo de estas consideraciones, es un dato objetivo que la afirmación respecto de cualquier persona que ostente un cargo público de que toma dinero público para sí, y que además lo invierte en borracheras y prostitutas constituye una afrenta que menoscaba profundamente su consideración, siendo una vejación que ataca la honorabilidad del sujeto pasivo de forma gratuita, sin haber indagado su posible realidad, ni teniendo la más mínima base de verosimilitud. Tales expresiones no pueden estar amparadas en la libertad de expresión, pues si bien el foro de FACEBOOK en el que se vierten pudiera tener por finalidad informar o comentar noticias de índole política, con las mismas el querellado no viene a dar información sobre acontecimientos que pudieran haber ocurrido en el municipio, sino que actúa directamente con la descalificación sin aportar información alguna.

Por ello, no estamos ante una actuación que merezca ser protegida con base en la libertad de opinión o expresión, pues la misma sólo puede protegerse cuando se ejercita en conexión con asuntos de interés general por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellos intervengan y, si bien cuando las personas de que se trata ejercen funciones públicas tienen que ser más permeables a la crítica, la libertad de expresión no puede acarrear el vilipendio, la deshonra o el insulto, más cuando no se está en el contexto de ofrecer una información acerca de una actuación que pueda merecer críticas, sino que directamente se profieren las expresiones injuriosas.

Finalmente indicar que la gravedad de las injurias, para distinguirlas de las que quepa reputar leves, debe interpretarse teniendo en cuenta las circunstancias que concretamente las rodean. En el caso de autos, como expone el recurrente nos encontramos ante un foro relativo a un municipio pequeño, en el que las personas suelen conocerse y más a quien es titular de la alcaldía, lo cual acrecienta el desdoro en la fama que pueda tener en el municipio, fama que se ve comprometida por la afirmación de conductas que repugnan a cualquier ciudadano como es tomar dinero público para enriquecerse, emborracharse o pagar prostitutas, lo cual además supone la concurrencia del elemento subjetivo o animus iniurandipues ningún otro motivo cabe atribuir a esta clase de expresiones que se profieren sin ninguna base de realidad.

En este punto debe citarse la S. T. S 41/19 de 1 de febrero de 2010, Rec. 479/15 , indicando que cuando se acepta el relato de hechos sin modificar nada, se puede examinar si concurren los presupuestos del delito de que se trate para pasar de una sentencia absolutoria a otra condenatoria. Para ello tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, indicando que la revocación de un pronunciamiento absolutorio requiere el respecto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, los cuales forman parte del derecho a un proceso con todas la garantías, lo que conlleva la necesidad de que la condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el juzgador en un debate público en el que se respete la de contradicción, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a establecer que el órgano de apelación no puede modificar los hechos probados y condenar al acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos, más se acomoda a tal doctrina la sentencia dictada en apelación aún condenando, si no altera el relato de lo probado para estimar aplicable el tipo penal y tal es lo que sucede en el caso de autos como ha quedado expuesto.

.-En consecuencia, los hechos declarados probados en la sentencia de instancia constituyen el delito continuado de injurias previsto en el art. 208 en relación con el art. 209 y el 74.3 del Código Penal al haber sido proferidas con publicidad a través de un foro de la red social FACEBOOK, tratándose de un delito continuado pues las expresiones se profieren a lo largo del tiempo entre los años 2013 y 2014 aprovechando la existencia de dicho foro al fin de proferir las expresiones que han quedado probadas, tal y como se recoge en los hechos probados de la resolución recurrida.

Del mismo es responsable el acusado en concepto de autor, en atención a las previsiones del art. 28 del Código Penal al haber realizado directa y por sí mismo los hechos que configuran el tipo delictivo.

Procede imponer al mismo la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, al no haber quedado acreditada cual pueda ser su situación económica, más no constando que se encuentre en una situación de miseria o indigencia que permitiera poner el mínimo.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En materia de responsabilidad civil, se solicita por el querellante 18.000 euros por daño moral y la publicación de la sentencia condenatoria. Respecto del daño moral hemos de decir que tiene declarado el Tribunal Supremo que no es necesario que el perjuicio derivado del daño moral esté especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa del relato histórico, no necesitando de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos, lo cual concurre en el caso de autos pues, como ya ha quedado dicho, cualquier persona que ostente un cargo público y tuviera conocimiento de las expresiones proferidas por el acusado en un foro de Internet se habría sentido negativamente aludido, con el malestar y zozobra consiguientes a tal situación. En cuando al importe reclamado, si bien como ya ha quedado expuesto las injurias deben reputarse graves, no lo es menos que no pueden haber tenido una gran difusión, pues no parece que un foro de FACEBOOK de un concreto partido político referido a una pequeña localidad de Guadalajara, que según el escrito de calificación del querellante tiene unos cinco mil habitantes, tenga un número significativo de visitas, y no habiendo más parámetros para fijar la indemnización por daño moral, de la sola comparación con las cantidades que por lesiones físicas pueden obtenerse con motivo de un accidente de circulación parece que el importe pedido debe considerarse excesivo. También debe considerarse que la pretensión del querellante hacía referencia a dos distintos delitos continuados y uno no ha sido considerado. En consecuencia, se estima procedente moderarlo a la cantidad de tres mil euros, debiendo el acusado abonar los mismos en atención a las previsiones de los art. 109 y 110 del Código Penal.

Se solicita también la publicación de esta sentencia, lo cual tiene por fundamento el art. 216 del Código Penal que lo contempla como una forma de reparación integrada en la responsabilidad civil. Ha sido tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 607/2014 de 24 Sep. 2014, Rec. 733/2014 indicando que:

'... El código, según la recurrente prevé expresamente que la reparación del daño en los delitos de injurias y calumniascomprenda tambiénla publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado.

Tal publicidad nada tiene que ver con las notificaciones ordinarias previstas en los arts. 205 y 206 de la L.O.P.J ., por tanto el razonamiento del Tribunal sentenciador no es aceptable al considerar suficiente la publicidad producida por la repercusión mediática que la causa tuvo en el plenario.

2.A la recurrente le asiste razón y el motivo es apoyado por el Mº Fiscal, ya que se incorpora como parte de la reparación civil esta publicación, que no puede obviarse si el ofendido lo interesa como es el caso.

De todos modos será en ejecución de sentencia donde el Tribunal de origen determine el tiempo, forma y alcance de tal publicación, una vez oídas las dos partes, todo ello a costa de los condenados, como explícitamente establece el art. 216 C.P ....'.

Por lo tanto, procede la condena a la publicación o divulgación de la sentencia, si bien el tiempo y forma y alcance corresponde determinarlo al juez a quo, lo que deberá realizar en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- De las costas procesales. Respecto de las costas de la instancia hemos de decir que, resultando finalmente absuelto el acusado de la falta contra el orden público, respecto de la misma habrán de ser declaradas las costas de oficio. Del mismo modo, permaneciendo la absolución en relación con el delito continuado de calumnias se han de mantener las costas de oficio que declaraba la sentencia, si bien al resultar condenado el acusado por un delito de injurias, se le deben imponer las generadas por el mismo incluyendo las de la acusación particular, por lo que procede imponer las costas en un tercio.

En cuanto a las costas de la apelación, en atención a lo establecido en el art. 398 en relación con el 394 de la L. E. C. aplicables al caso de autos con carácter subsidiario, no habrá lugar a imponer las costas causadas con el recurso de Hermenegildo al haber sido estimado, y tampoco habrá lugar a imponer las causadas con el recurso de Florian al haber sido estimado parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo representado por el procurador Sr. Vereda Palomino contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE GUADALAJARA, y en consecuencia revocamos la misma absolviéndole de la falta contra el orden público por la que venía acusado, con declaración de las costas oficio respecto de dicha falta, sin hacer imposición de las costas causadas con este recurso.

2.- Estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Florian representado por el procurador Sr. Pascua Díaz, y en consecuencia revocamos la sentencia mencionada en el sentido de condenar a Hermenegildo como autor responsable de un delito continuado de injurias graves con publicidad de los artículos 208, 209 y 74.3 del Código Penal a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros,a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Florian con la cantidad de 3.000 euros que devengarán el interés legal, y a la publicación de esta sentencia a su costa en la forma que, oídas las partes, determine el juzgado a quo, así como al pago de un tercio de las costas incluyendo las de la acusación particular y declarando de oficio las restantes de la instancia, sin que haya lugar a imponer las costas causadas con este recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.