Sentencia Penal Nº 148/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 337/2021 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00148/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

Modelo: SE0200

N.I.G.: 24115 41 2 2018 0003682

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000337 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000265 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Héctor

Procurador/a: D/Dª JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MARTIN VICENTE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Humberto

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

S E N T E N C I A Núm. 148/2021

Iltmos. Sres.

Don MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE

Don LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO-PONENTE.

Don JAVIER MUÑIZ TEJERINA.-MAGISTRADO

En León, a 26 de Marzo de 2021.

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 265/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada siendo partes apelantesDon Héctor, representado por el procurador de los tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ÁLVAREZ y asistido por el letrado Don JOSÉ LUIS MARTÍN VICENTE; y partes apeladas Don Humberto y el MINISTERIO FISCAL. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 20 de noviembre de 2020 Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Primero. El 8 de mayo de 2.018 Héctor compró por 140 euros el vehículo FIAT PUNTO, matrícula ....-Y, que tenía el motor roto, la junta de la culata dañada y la calefacción estropeada, además de que perdía agua y líquidos, procediendo a cambiarle el motor por otro usado adquirido en un desguace para seguidamente ponerlo a la venta anunciándolo en internet, afirmando que estaba en perfecto estado de conservación y uso.

Segundo. En agosto de 2.018 Humberto contactó con Héctor interesado en la compra del vehículo, probando el coche durante un breve espacio de tiempo, comprobando que arrancaba y que se movía pero sin llegar a circular con él por una carretera dada la ausencia de seguro, advirtiendo al vendedor su preocupación por el estado de la junta y pidiéndole que se pusiera una correa de distribución nueva entre otros elementos, comprometiéndose Héctor a ello sin llegar a hacerlo tras insistir en el buen estado del turismo, cerrando la venta por un precio de 750 euros que Humberto pagó en metálico, firmando el contrato de compraventa el 16 de agosto de 2.018.

Tercero. Tras la firma del contrato, Humberto se llevó el mismo día 16 de agosto de 2.018 el coche, sufriendo una importante avería a los pocos kilómetros de circular con él, presentando el vehículo daños en la bomba de agua y la junta de la culata, además de precisar la reposición de la correa de distribución, ascendiendo el importe de reparación de estos desperfectos a la cantidad peritada de 793,60 euros.

Cuarto. Nada más producirse la avería Humberto contactó con Héctor para contarle lo ocurrido y aunque Héctor inicialmente se mostró favorable a buscar una solución se negó desde un principio a devolverle el dinero o asumir el coste de reparación, ofreciéndole la entrega de 100 o 200 euros, responsabilizando del estado previo del coche al dueño original y desentendiéndose finalmente por completo del problema creado'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'CONDENAR a Don Héctor como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a Don Humberto en la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (793,60 euros).

Las costas procesales causadas se imponen al condenado'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ÁLVAREZ en la representación que ostenta de Don Héctor,por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 4 de diciembre de 2020, en el que solicitaba se dictase por este Tribunal Sentencia absolviendo a Don Héctor del DELITO DE ESTAFA por el que ha sido condenado en la primera instancia y, subsidiariamente, en aplicación de los Art. 21. 5ª y 66.1.1ª, se condenase al recurrente como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a Don Humberto en la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (793,60 euros).

TERCERO.Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL presentó en fecha 19 de enero de 2021, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2021 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 10 de noviembre de 2020, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto, porunanimidad, lo que se expresa en el FALLO, todo ello en base a los siguientes,

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Héctor como autor de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal a las penas y al pago de la indemnización que se han dejado indicados en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal, o en su defecto, una sentencia por la que, condenándosele como autor de un delito de estafa, se aprecie la tenante de reparación del daño, 5ª de la art. 21 del Código Penal, imponiéndose al recurrente la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Don Humberto en la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (793,60 euros).

El recurso de apelación interpuesto por el señor Héctor se sustenta en los siguientes motivos;

1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBASque se asentaba en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no se ha acreditado en el acto del juicio que el recurrente Don Héctor tuviera conocimiento de defectos en el vehículo más allá de los desgastes habituales de uno de esta antigüedad, que está en los últimos días de su uso y, mucho menos, que se fuera a producir la avería indicada.

En primer lugar, se ponía de manifiesto que en la sentencia recurrida se da un valor excesivo a la declaración de denunciante y a los supuestos mensajes por el aportados, que se impugnaban expresamente por el recurrente.

Se insistía en que el denunciante se personó en el taller antes de la compra,

contactando con Don Héctor, probando por las inmediaciones el coche y formalizando posteriormente en el interior de una oficina de dicho taller un contrato de compraventa entre particulares y pagando el declarante por el coche la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 €)

El vehículo estaba incluido en el seguro de la flota de la empresa para la que trabajaba y, por consiguiente, podía circular.

En el acto del juicio, el denunciante modificó su declaración inicial y manifestó que el vehículo fue probado en el patio del taller a baja velocidad, lo que es incierto, y que había hecho advertencias sobre el estado de la junta de culata y la correa de distribución, de lo cual nada había dicho en su primera y segunda declaración, convirtiendo además su manifestación en el acto del juicio en inverosímil ya que difícilmente habría adquirido el vehículo con tales defectos.

En cuanto a los mensajes de Whatsappsupuestamente cruzados por Don Humberto y Don Héctor, se ponía de manifiesto que en el acto del juicio, ninguna de las partes realizó ninguna pregunta sobre los mismos, no siendo en ningún caso reconocidos por el acusado, y por consiguiente no debieran haber sido tomados en consideración por el Juzgador teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 300/2015 que establece que 'La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.'

En virtud de esta doctrina señalaba en el escrito de apelación que el denunciante o el MINISTERIO FISCAL debieron aportar una prueba pericial que identificara el origen real de la conversación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, cosa que no se produjo y, por consiguiente, los supuestos mensajes no pueden constituir prueba incriminatoria en la presente causa.

En el mismo plano argumental tendente a acreditar el error del Juzgador en la valoración de la prueba se señalaba en el escrito de apelación que tampoco se ha dado ningún valor en la sentencia al testigo Don Tomás, titular del establecimiento de compraventa de segunda mano a quien Don Héctor, ofreció el vehículo en las mismas fechas en las que lo vendió, testigo que declaró en el acto del juicio que se dedicaba a la compraventa de vehículos de segunda mano desde hace más de 20 años; que probó el vehículo de Don Héctor en agosto de 2018, que no detectó ninguna anomalía mecánica, que estaba dispuesto a comprar el vehículo, que un problema como el que se describe no le hubiera pasado desapercibido. Llegando a describir a Tribunal en que consiste la avería y como se produce, siendo imposible que el vehículo circulara con la misma, así como que ésta se produce de forma súbita.....'

Por último el Juzgador tampoco habría interpretado correctamente el informe pericial en el sentido de ser concluyente que los daños mecánicos eran previos y no sobrevenidos a la venta. Se ha obviado que dicho informe pericial expresa que el vehículo '...presenta daños que afectan bomba de agua y junta de culata. Precisa reposición de correa de distribución.'

Ahora bien, en la documentación aportada, el contrato de compraventa, es de fecha 2 de mayo de 2.018 y el servicio de grúa, es de fecha 16 de agosto de 2.018; de manera que con estos datos, el perito actuante, no puede determinar si los daños que presenta el vehículo referido podrían ser anteriores a la fecha de compra.

En el Atestado, nº NUM000, de fecha 16 de Agosto de 2018, se relatan los hechos como ocurridos en el mismo día 16 de Agosto, de esta forma, indudablemente, los daños que presentaría el vehículo, serían anteriores a la compra del mismo.

En realidad, cuando el perito habla del Atestado, nº NUM000, de fecha 16 de agosto de 2.018 en realidad se está refiriendo a la declaración del denunciante, Por lo que no es comprensible la razón por la que el perito estaría abocado a determinar en su informe que los daños deban ser necesariamente anteriores a la fecha de compra.

Por otro lado, el perito no llega a explicar la avería, ni su causa, si ésta se puede disimular, si se produce de forma súbita, si este tipo de averías presenta algún tipo de sintomatología previa, si se detecta fácilmente probando el vehículo, Por lo que la condena en base a tales pruebas lesiona el derecho Don Héctor a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, causándole indefensión.

Asimismo se consignaba en escrito de apelación que el mercado de piezas de segunda mano o de desguace está destinado a vehículos con una cierta antigüedad como el de autos, y resulta absolutamente habitual la adquisición de piezas y motores para este tipo vehículos tan antiguos (el cambio de un motor supone el cambio de todos los elementos que lo componen, incluida la junta de la culata y la correo de la distribución), donde una simple reparación con piezas nuevas tiene un coste superior al valor de vehículo, no se debe de olvidar que el vehículo tenía más de veinte años y su preció ascendió a 750 €, y por tanto, se encontraba en la etapa final de su vida útil, no compartiendo el criterio del Juzgador cuando manifiesta que las reparaciones se deben efectuar con piezas nuevas, ya que la realidad de las cosas es distinta.

2ª. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REOque, según se exponía en el escrito de apelación, constituye una regla de valoración de la prueba, dirigida al Tribunal Sentenciador, para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria.

3ª ERROR EN LA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS AL NO HABERSE APRECIADO LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL

Se señalaba en el escrito de apelación que debió apreciarse por el Juzgador la atenuante quinta del artículo 21 del Código Penal, al resultar acreditado que Don Héctor procedió a consignar la cantidad de MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.055,50 euros) (acontecimiento número 27 del Procedimiento Abreviado).

Según se exponía en el escrito de apelación, aunque el recurrente siempre ha defendido su inocencia, llegó a consignar el importe de los posibles daños y perjuicios «ad cautelam».

SEGUNDO. El recurso de apelación no puede ser estimado, pues en el acto del juicio han quedado acreditados todos y cada uno de los elementos del delito de estafa, exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y muy en particular el engaño que sufrió el Sr. Humberto al confiar en la aseveración del vendedor del vehículo, el acusado y ahora recurrente Don Héctor, de que el vehículo que adquiría estaba en buen estado y podía circular.

En primer lugar las escasas variaciones en la versión dada por Don Humberto en su denuncia y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, por una parte, y las realizadas en el acto del juicio, por otra, no tiene la significación de una postura engañosa ni justifican que se niegue crédito a tales manifestaciones incriminatorias en virtud del principio «falsus in unum, falsus in ómnibus», sino que se explican, en razón de la circunstancialidad propia del acto del juicio, en el que el testimonio de cargo no es un discurso que fluye espontáneamente del perjudicado, en el calor de indignación que supone la proximidad temporal a los hechos, sino que se conforma a través de un cuerpo de respuestas a un interrogatorio exhaustivo por parte del MINISTERIO FISCAL y de la defensa, en el marco de un acto presidido por la inmediación, la contradicción oral y la publicidad.

Si, en efecto, el Juzgador ha tomado en consideración los WhatsAppsque se remitieron mutuamente el denunciante y el acusado y ahora recurrente después de fallar el vehículo cuando el comprador hizo uso del mismo en la propia fecha de la compra venta, lo cierto es que tales mensajes habían sido propuestos como medio de prueba por parte del MINISTERIO FISCAL en su escrito de acusación, es decir en las conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio, y a cuya lectura del material renunciaron las partes al dar por reproducida toda la documental. La defensa no puede por ello impugnar ahora una documental que se dio por reproducida en aquel momento, sin que esa parte propusiese una prueba pericial, bien de volcado y autentificación del teléfono móvil del denunciante, o bien de cotejo entre los mensajes reproducidos en los dos teléfonos móviles, del denunciante y del acusado Don Héctor.

Por otra parte, la autenticidad de los Whatsappsque han sido aportados al proceso, no lo olvidemos por el propio denunciante, cuyo testimonio ha sido íntegramente creído por el juzgador, y no por el apelante, supone extender esa credibilidad a cualquier conducta propiamente procesal de Don Humberto preordenada a fijar unos determinados hechos en el proceso. Y he aquí que, si las manifestaciones del señor Humberto han contribuido eficazmente a formar la convicción judicial acerca de lo sucedido, ha sido porque concurrían en el mismo los indicadores jurisprudenciales que según la doctrina del Tribunal Supremo determinan la posibilidad de que la certeza de criminalidad que se lleve al fallo de una sentencia condenatoria se sustente en el testimonio de la víctima:

1) En primer lugar, la inexistencia de causas objetivas de inverosimilitud del testimonio, que se comprueba constatando la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre. En el caso de autos no cabe duda que el denunciante tenía un interés obvio en el desenlace de este proceso, en el que el MINISTERIO FISCAL ha ejercitado acciones civiles en su nombre; mas no es menos cierto que no mantenía una relación de enemistad con Don Héctor antes de los hechos que dieron lugar a la iniciación de este proceso, ni nos consta que tuviera motivos suficientes como para imputar al luego acusado y recurrente, unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, al objeto de obtener de la justicia penal una sentencia injusta y perjudicial para éste.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 1196/2002 de 24 de junio, en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien en este caso no cabe duda de que existían elementos corroboradores, pues a lo largo del procedimiento se ha dispuesto de dos informes periciales, constatándose en ellos que una vez que al denunciante le falló el vehículo, después de haber recorrido con él escasos kilómetros, presentaba una grave avería con daños en la bomba de agua y la junta de la culata además de precisar la reposición de la correa de distribución, ascendiendo el importe de la reparación necesaria de estos desperfectos a la cantidad presupuestada de 1103,85€. tal como se expone en la sentencia recurrida el posterior informe pericial confirmaba la realidad de estos desperfectos, que Don Héctor tenía que conocer, ya que él mismo se había encargado de sustituir un motor por otro y poner a punto supuestamente el vehículo que inmediatamente vendería a don Humberto.

No ha sido menos significativo el contenido de los WhatsAppsaportados por el denunciante, a los que también debemos dar un valor altamente corroborador, no ya por las manifestaciones objetivas de Don Humberto, sino por el hecho mucho más trascendental, de que el acusado entrase en contradicción con sus propias manifestaciones acerca de si había sido o no usuario del automóvil antes de vendérselo a aquél.

Tales comunicaciones de Whatsappsfueron propuestas como prueba Documental por parte del Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, cuya propuesta probatoria se extendía a los documentos que citaba por referencia a un número determinado de acontecimiento. en este punto citó expresamente el acontecimiento núm. 11, que es el que comprende la diligencia de atestado instruido por el cuerpo nacional de policía de Ponferrada con el número NUM001. Pues bien es en este atestado donde figuran los Whatsappsaportados por don Humberto en calidad de denunciante.

Dicho Estado no necesitaba ser ratificado por los instructores a los efectos del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la fuerza probatoria documental propia de los WhatsAppstal como decíamos, proviene, no de su inserción en ese atestado, que no tiene otro valor que el de mera denuncia tal como dispone la ley, sino de las manifestaciones del propio señor Humberto, en las cuales ha encontrado de juzgador la presencia de los requisitos necesarios para que su testimonio sirva con las demás pruebas practicadas, de base de la estrategia de criminalidad llevada al fallo de la Sentencia.

El Juzgador ha tomado en consideración como un elemento muy significativo de la conducta del recurrente el hecho de que a pesar de haberse comprometido a cambiar la correa de distribución tras la primera visualización del vehículo por parte del futuro comprador el informe pericial relativo al estado del vehículo revelase que uno de los arreglos necesarios era precisamente ese cambio o sustitución de la correa lo que tal como el juzgador concluye tiene el significado de que Don Héctor no había cumplido su palabra en tal sentido.

Por lo que se refiere a la testifical del señor Tomás, sí ha sido tomada en consideración por el Juzgador, en lo que respecta a la «prueba» del vehículo por parte de Don Humberto en compañía de dicho testigo, si bien razonaba el Juzgador, dando en esto credibilidad al propio denunciante, que dicha comprobación se hizo por un escaso lapso de tiempo y en condiciones que no permitían adquirir un conocimiento cumplido y suficiente del verdadero estado del automóvil.

Así pues, hemos comprobado que los hechos se han llevado al «factum» de la sentencia y que ahora se comparten a través de este motivo de error en la apreciación de la prueba, están sólidamente asentados en la actividad probatoria que se ha desplegado en el acto del juicio con las garantías de la contradicción oral la inmediación y la publicidad, sin que el juzgador haya incurrido en la plasmación de su certeza de criminalidad, en argumentos ilógicos irracionales ni absurdos, como tampoco en un error en la significación jurídico penal del engaño; pues ya el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1036/2003 de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil' ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, núm. 531/2018 de 6 De noviembre dictada en el recurso de casación número 2492/2017 )

TERCERO. Tampoco puede ser estimado el motivo relativo a la supuesta infracción del principio «IN DUBIO PRO REO»

En este respecto, tanto el Tribunal Constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo Nº 277/2013 de 13 de febrero y 543/2015 de 30 de septiembre ) hemos que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 675/2011 de 24 de junio, 999/2007 de 26 de noviembre, 939/1998 de 13 de julio, el principio IN DUBIO PRO REO sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable por los tribunales de apelación, ni, tal como ha observado el Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, por los tribunales de casación; y ello porque que el PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO no trata de establecer unas pautas normativas e imperativas acerca de en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 429/2016, 19 de mayo de 2016, dictada en el Recurso de Casación 10872/2015 )

De esta manera, no habiendo adquirido los Magistrados del margen duda alguna acerca de la realidad de los hechos que se han declarado probados y de su significación jurídico penal como constitutivos de un delito de estafa, coincidiendo con el criterio resolutivo del juzgador «a quo», tampoco podemos estimar este motivo asentado en la infracción del principio según el cual cualquier duda acerca de la incriminación debe resolverse en favor del acusado.

CUARTO. Por último, tampoco puede ser estimado el recurso en lo referente a la INAPLICACIÓN DE LA APRECIACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO, CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 5ª DEL ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO PENAL, que solamente puede asentarse en un comportamiento sustantivamente reparador, realizado seriamente, con voluntad verdadera de mitigar el daño causado por el delito -lo cual supone el reconocimiento siquiera sea implícito del daño aunque no del delito- y cronológicamente anterior a la celebración del acto del juicio.

La parte apelante pretende que demos un significado reparador a la consignación de la cantidad de MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.055,50 euros) en la pieza de responsabilidad civil abierta al mismo. (Acontecimiento número 27 del Procedimiento Abreviado).

El motivo no puede ser estimado, pues tal consignación no fue realizada como un acto voluntario y con una finalidad de reparatoria, ni tan siquiera con una finalidad solutoria o de pago, es decir con la voluntad de que la cantidad que se consignaba en la cuenta del Juzgado de Instrucción se incorporase definitivamente, con la finalidad de distinguir un débito que se reconociese como existente, vencido y líquido, al patrimonio de Don Humberto.

En efecto, el examen de las actuaciones muestra que en el Auto de Apertura de Juicio Oral se acordó requerir a Don Héctor para que afianzase las responsabilidades pecuniarias que podían declararse a su cargo en la Sentencia, en cuantía de MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.055,50 €); por lo que la subsiguiente consignación, cuya justificación bancaria se aportó en el propio acto del juicio.

El Resguardo del Banco de Santander de ingreso de dicha suma en la cuenta del Juzgado no incorpora una declaración de voluntad de hacer un pago definitivo con una finalidad solutoria, es decir, con voluntad extintiva de la obligación, satisfactoria del acreedor y liberatoria para el deudor.

Así pues, no se efectuó en este caso sino un mero acto debido, absolutamente neutro en el terreno de la dinámica de cumplimiento de las obligaciones, respuesta del procesado ante un requerimiento de afianzamientoo consignación, no de pagoen sentido técnico, efectuado por mandato legal, con ocasión de la notificación al mismo del auto de apertura de juicio oral en el presente procedimiento abreviado. ( arts. 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Tal como nos ha enseñado el Tribunal Supremo, no puede apreciarse tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal cuando la consignación realizada en la cuenta del juzgado no tiene una finalidad solutoria o de pago. En este sentido, por ejemplo, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 138/2010 de 2 de marzo, dictada en el Recurso de Casación núm. 1549/2009)

Con mayor detalle aun, la importante Sentencia 757/2018 de 2 de abril, dictada en el Recurso de Casación Núm. 2326/2017, de la que fue Ponente el Magistrado Don PABLO LLARENA, establece que, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento. En esta sentencia se aclara que no puede apreciarse la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal cuando la actuación del acusado se contrae a una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los Artículos 589 y 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La más perfecta evidencia de que el señor Héctor no quiso dar a ese ingreso el carácter de pago, es el propio contenido de su escrito de apelación, en el cual aún sostiene como pretensión subsidiaria, que se reduzca el montante de la indemnización debida por el mismo a la suma de 793,60, €, muy inferior a la consignada ante el Juzgado de Instrucción en noviembre de 2020.

En consecuencia, desestimándose todos los motivos esgrimidos en escrito de apelación, procede confirmar la resolución recurrida, la cual es ajustado a derecho.

QUINTO. No apreciándose temeridad en las cuestiones planteadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 248 y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Héctor contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 20 de noviembre de 2020 YCONFIRMAMOSDICHA SENTENCIA, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1º, ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en ningún momento el art. 847.1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse el término de cinco días desde el siguiente a la fecha de su notificación, ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.