Sentencia Penal Nº 1480/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 2/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 2-2012 P-O

Sumario de Procedimiento Abreviado nº 1-2009

Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada.

SENTENCIA

nº 1.480 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 16 de noviembre de 2012

Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, seguida de oficio por un supuesto delito de agresión sexual y robo con violencia habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Dolores Serrano Gómez;

El acusado don Miguel Ángel de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 .1975, hijo de José y Dolores, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 (Illescas-Toledo), con DNI nº NUM002 , con Ordinal de Informática de la Policía nº NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª Rodríguez Puyol y defendido por el Letrado don Manuel José Precioso Garre

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178 y 180,1.5ª del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , en su redacción anterior a la modificación introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas tipificado y penado en los artículos 237 y 242,1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; y una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617,1 del Código Penal , también EN su redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 5/2010; delitos y falta de las que considera el Ministerio Fiscal autor responsable al acusado don Miguel Ángel de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera las siguientes penas:

a) Por el delito de violación intentado, la pena de dos años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de prohibición de comunicarse y aproximarse a doña Vicenta a una distancia inferior a 500 metros en su domicilio, lugar de trabajo cualquier O otro lugar en que ésta se encuentre por un período de tiempo de dos años;

b) Por el delito de robo con violencia intimidación, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuso el artículo 56 del Código Penal ;

c) Y por la falta de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias satisfechas.

Solicita asimismo el Ministerio Fiscal que en concepto responsabilidad civil el acusado indemnice a doña Vicenta en la cantidad de 40 euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas, además del pago de las costas del juicio.

Segundo.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando la libre absolución de don Miguel Ángel . En trámite DE informe, y con carácter subsidiario y alternativo a la principal conclusión absolutoria reclamada, considera que concurría en todo caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Miguel Ángel .

Primero.-El día 9 de octubre de 2007, sobre los 5:30 horas, doña Vicenta entró en el edificio número NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Fuenlabrada (Madrid), donde se encuentra su domicilio, siendo seguida por una persona que siguió sus pasos hasta el ascensor, introduciéndose doña Vicenta -primero- y esta persona desconocida en el interior del ascensor.

Una vez que las puertas del ascensor se cerraron, esta persona desconocida se dirigió a doña Vicenta y al mismo tiempo que le tapaba con una mano la boca, con la otra le sacó un cuchillo y procedió a intentar bajarle los pantalones a doña Vicenta , sin poderlo conseguirlo, intentándolo en varias ocasiones al mismo tiempo que apretaba los botones del ascensor para que subiera y bajara el mismo y no pudieran acceder otras personas en ayuda de doña Vicenta .

Como esta persona no pudo bajar el pantalón a doña Vicenta , en un determinado momento le dijo: 'Dame todo lo que tengas', mostrándole doña Vicenta el bolso, de donde esta persona le sustrajo 40 euros, marchándose a continuación.

Como consecuencia de este incidente doña Vicenta sufrió una herida incisa de 5 centímetros a nivel del primer dedo de la mano derecha que requirió de una primera asistencia facultativa, curando -sin tratamiento médico o quirúrgico posterior- a los siete días.

Segundo.-No se ha acreditado plenamente en el acto de juicio oral que la persona que se introdujo en el ascensor con doña Vicenta , intentó bajarle los pantalones y le sustrajo en que esas circunstancias 40 euros, sea la persona del acusado don Miguel Ángel .

Fundamentos

Primero.-Calificación jurídica de los hechos:

1.-Los hechos, tal como han sido declarado probados en el punto primero del anterior apartado, son constitutivos de los siguientes delitos y falta:

Un delito de agresión sexual, cometido en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal ;

Un delito de robo con violencia e intimidación, consumado, cometido con medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio.

Una falta de lesiones del artículo 617,1 del Código Penal .

2.-Entendemos que los referidos hechos declarados probados en el apartado primero y que cuya calificación se ha acaba de establecer, quedan plenamente acreditados a la vista de la declaración vertida en el acto de juicio oral por doña Vicenta , cuyo testimonio se aprecia coherente, veraz, persistente, reuniendo todos los requisitos que para la credibilidad del testimonio de la víctima ha sugerido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, testimonio que además se ve corroborado por su actuación inmediatamente posterior a los hechos, presentando la denuncia contra una persona que en un primer momento no identifica y que, después, identifica exponiendo sus personales dudas -lo que confirma la inexistencia de cualquier móvil espurio-, además de los informes médicos que evidencia los rastros lógicos de la violencia ejercida sobre doña Vicenta en el interior del ascensor.

Segundo.- Autoría:

1.-El Ministerio Fiscal considera que de tales hechos es responsable concepto de autor don Miguel Ángel pues considera existe pruebas de cargo de tal autoría de los hechos por parte del acusado, y en vía de informe, desarrolla tales pruebas de cargo de cargo apoyándose en su exposición en el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que, a pesar de la inicial postura del Magistrado instructor, consideró esta Sección 3ª que existían indicios racionales de criminalidad contra don Miguel Ángel y que justificaban su procesamiento, indicios racionales que afirma el Ministerio Fiscal en su informe emitido en el acto de juicio oral acreditan los hechos objeto de enjuiciamiento, poniendo de manifiesto como tales las diligencias de reconocimiento fotográfico en la Comisaría, las dos diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en el Juzgado de Instrucción, así como la descripción que la víctima hace del vehículo junto al que se encontraba el autor de los hechos y las coincidentes características con el vehículo del acusado.

2.-Sin perjuicio del sugestivo planteamiento de las pruebas de cargo por el Ministerio Fiscal basándose en la resolución de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, no lo podemos compartir.

No podemos confundir el concepto de indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento - contenido de la resolución de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid- y que exige que así se dicte desde que 'resulta del sumario algún indicio', en un sentido inicial y provisional del concepto -procedente del latín indicium, revelación-, ya que la única prueba que puede desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia es la prueba de cargo desarrollada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, y es tras la fase probatoria desarrollada en el juicio oral cuando el tribunal sentenciador debe valorar el conjunto de esta prueba, siendo posible que la misma sea de carácter 'indiciario', pero en un concepto de indicio diferente al inicialmente expuesto, en este caso conceptuado como prueba no directa o indiciaria.

Por lo tanto entendemos que las invocaciones que realiza el Ministerio Fiscal respecto los 'indicios racionales de criminalidad' que para la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid justificaban el procesamiento no pueden operar en este momento de plena valoración sólo de las 'pruebas de cargo' practicadas en el acto de juicio oral y que deben justificar, no el provisional auto de procesamiento, sino la definitiva declaración de culpabilidad, contradiciendo con prueba de cargo suficiente la inicial presunción de inocencia del acusado.

Analicemos pues las pruebas de cargo existentes -practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa- contra el acusado.

3.-El acusado don Miguel Ángel desde el primer momento en la fase de instrucción y de forma coincidente en el acto de juicio oral manifiesta que no cometió los hechos denunciados por doña Vicenta , afirmando que a las 5:30 horas del día 9 de octubre de 2007, se encontraba en su domicilio durmiendo con su pareja doña Luz .

El acusado detalla que esa noche había estado cenando en casa con unos amigos y que incluso recuerda haber recibido una llamada de alarma de una inmobiliaria de la que es propietario, aunque manifiesta que no llegó a acudir a la sede de dicha inmobiliaria porque le informaron que no había pasado nada y que era una falsa alarma.

Se presentó en fase de instrucción documentación justificativa de que esa noche se había pedido una pizza para cenar y se sí se aportó el ticket de compra.

Doña Luz , esposa del acusado, confirma en lo fundamental tal versión de los hechos y las posibles contradicciones respecto a si el acusado acudió a la inmobiliaria o no, puede obedecer a percepciones parciales de lo acontecido. Igualmente el dato de que la defensa no presentara como prueba testifical a los amigos que esa noche cenaron en casa del acusado, puede obedecer a circunstancias personales que no se pueden configurar en prueba de cargo incriminatoria de los hechos, más aún cuando los hechos suceden e las 5:30 de la madrugada en una hora en la que lógicamente ya se había terminado la cena y la reunión. No corresponde al acusado demostrar su inocencia, sino que la acusación es quien debe demostrar la culpabilidad.

4.-Consideramos que no es posible tomar en consideración como prueba de cargo la diligencia de reconocimientos fotográfico realizada en la sede policial, en tanto no ha sido practicada en presencia judicial cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa que exige cualquier prueba de cargo con capacidad procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional de forma reiterada ha señalado que los reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de 'investigación' policial, pero en ningún caso pueden configurarse como una 'prueba' de cargo, en tanto no reúne los requisitos que exige la legitimidad de la prueba de cargo.

'Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 1997 ; Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

Pero si ya partimos de que la diligencia policial de reconocimiento fotográfico no es prueba de cargo, debemos además cuestionar -a la hora no solamente de la validez de la misma, sino también en a la hora de la valoración de la fiabilidad y persuasividad de la posterior diligencia judicial de reconocimiento en rueda- la forma en que consta se practicó la diligencia policial de reconocimiento fotográfico en el caso ahora enjuiciado.

Así consideramos significativo determinados datos que se desprenden del atestado nº NUM005 de la Comisaría de Policía Nacional de Fuenlabrada, donde consta en la inicial comparecencia que a doña Vicenta le mostraron 'álbumes criminógenos ( sic) con fotografías de reseña de individuos de similares características a las del autor de los hechos, dando como resultado negativo. Dicha diligencia el parecer se llevó a cabo a las 11:36 horas del día 1 de octubre de 2007. Consta una posterior -tercera- diligencia obrante en el atestado en la que se hace constar: 'La presente instrucción acuerda que sea citada nuevamente la víctima a fin demostrarle anexo fotográfico específico, confeccionado con imágenes procedentes del servidor del DNI y si da lugar a ampliar su declaración... una vez que ha comparecido la citada ha sido oída en la declaración en acta por separado que se une a las presentes, identificando sin ningún género de dudas la fotografía que aparece con el número de orden 8 y DNI nº NUM002 , como el individuo denunciado (el correspondiente al ahora acusado don Miguel Ángel ).

Consta a continuación una llamada 'Diligencia de informe' en la que se indica que 'se extiende para hacer constar que actualmente en esta Comisaría (Grupo II de Policía Judicial) se tramita atestado con registro NUM006 de fecha 8 de octubre de 2007 -véase que es anterior al de la denuncia de doña Vicenta - en la que se encuentra detenido el filiado en diligencia anterior Miguel Ángel , como presunto autor de un delito de exhibicionismo ante menores, al encontrarse masturbándose en la vía pública en el interior del vehículo que ocupaba, Volvo de color negro matrícula ....- PNR , siendo reconocido fotográficamente por sus víctimas menores'. A continuación se extiende una diligencia de detención en la que la instrucción acuerda que 'encontrándose detenido en estas dependencias policiales Miguel Ángel ... la presentes acuerda, visto lo instruido hasta el momento, que el mismo sea acusado de un nuevo delito, en relación al presente atestado, como presunto autor del delito de robo con intimidación y agresión sexual'.

Consta al folio 10 de las actuaciones una diligencia de información derechos al detenido, extendida a las 11:40 horas del día 10 de octubre de 2007 y, a continuación, en el folio 11, el acta de declaración prestada por don Miguel Ángel en la Comisaría de Policía, según se hace constar, realizada a las 12 horas y 12 minutos del día 10 de octubre del año 2007, asistido por su Abogado don Manuel José Precioso Garre.

La diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por doña Vicenta y en la que reconoció la foto nº 8 (de don Miguel Ángel ) consta se llevó a la práctica a las 11:10 horas, por lo que resulta perfectamente atendible la queja del Abogado defensor cuestionando que dicha diligencia de reconocimiento fotográfico se llevó a la práctica estando ya don Miguel Ángel detenido y, por consiguiente, sin la necesaria presencia del Abogado conforme dispone el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las horas de las correspondientes diligencias y la preparación del denominado 'anexo fotográfico específico' hacen pensar que fue así, lo que determinaría la ilegalidad de tal diligencia de reconocimiento fotográfico por vulnerar los derechos del detenido.

5.-Pero es que no solamente consideramos que la diligencia de reconocimiento fotográfico en la sede policial no es prueba de cargo, que la misma se ha practicado con vulneración de derechos fundamentales y que, en definitiva, resulta ineficaz a la hora de la acreditación de los hechos denunciados, si no que, además, consideramos que dicha diligencia policial de reconocimiento fotográfico perjudicala fiabilidad o persuasividad de la legal diligencia judicial de reconocimiento en rueda.

Así, las diligencias de reconocimiento en rueda están reguladas en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, aunque no se sean susceptibles de práctica y, aunque no se practiquen en el acto de juicio oral -pues se realizan usualmente en la fase de instrucción-, se pueden constituir en prueba de cargo preconstituidas por irreproducibles en el acto de juicio oral, una vez se cumplen los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional sobre tal prueba preconstituida o anticipada, una vez que hayan sido ratificadas en el acto de juicio oral por los testigos y, por lo tanto, sometidas a contradicción.

'Es doctrina reiterada de este Tribunal sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 107/1983 , 124/1983 y 17/1984 ) y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986 , 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 , 41/1991 y 118/1991 ).

Ahora bien, de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado, cfr. arts. 448.1 y 333.1) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730)' ( STC. núm. 303/1993, de 25 de octubre . Pte: Gimeno Sendra, Vicente).

6.-Constan que en fase de instrucción doña Vicenta realizó dos diligencias judiciales de reconocimiento en rueda practicadas en presencia del Magistrado del Juzgado de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y en presencia del Abogado defensor.

Una vez que la testigo ratificó en el acto de juicio oral lo manifestado en su día en las diligencias de reconocimiento y, por lo tanto, sometidas a contradicción, no solamente por el propio contenido de la diligencia de reconocimiento en la que asistió el Letrado del imputado, sino también en el acto de juicio oral, dando a la defensa la posibilidad de interrogar sobre las circunstancias en que se practicó la rueda reconocimiento y los datos que tuvo en consideración la testigo para pronunciarse sobre el reconocimiento en los términos en que los hizo, entendemos que tales diligencias sí que cumplen que los requisitos de plena validez procesal.

No obstante, una cuestión es la validez procesal de la prueba de reconocimiento en rueda y otras cuestión es la fiabilidad de dichas diligencias de prueba en concreto, no solamente respecto de su resultado, sino también respecto de las circunstancias en las que se desarrollaron y que por lo tanto pueden influir en la capacidad acreditativa de los hechos a la hora la valoración de las mismas, pues el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda no es una prueba tasada que acredite plena y absolutamente la autoría de los hechos, ya que muchos ocasiones, aunque la víctima de los hechos puede estar perfectamente convencida de identidad de la persona reconocida como la autora de los hechos y, por lo tanto, siendo su testimonio creíble y veraz, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias de las que se produce, no solamente sobre las circunstancias e intensidad de la observación del acusado en el momento en que se cometen los hechos, sino que esa fiabilidad puede estar posteriormente condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones -como en nuestro caso- anteceden a las diligencias de reconocimiento en rueda, y sin perjuicio de que estas diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas en sede policial tenga en algunos casos su utilidad -reconocida por el Tribunal Constitucional- en las investigaciones policiales prospectivas para determinar la entidad de los posibles autores de determinados hechos, y sólo -insistimos- como simples diligencias de investigación policial -no como prueba-, no podemos ignorar la posible trascendencia que pueden tener esas diligencias de reconocimiento fotográfico en la posterior rueda de reconocimiento ya directo y personal de la víctima frente al sospechoso, y precisamente es necesario valorar cómo se ha realizado ese previo reconocimiento fotográfico para poder valorar la fiabilidad de la ya posterior prueba -preconstituida- como es la diligencia de reconocimiento en rueda.

7.-Analicemos las manifestaciones de la víctima y única testigo delos hechos doña Vicenta sobre la identificación del autor de la agresión que sufrió:

7.1.-Doña Vicenta en el acto del juicio oral refiere con precisión lo acontecido, de ahí que en este tribunal considere que su testimonio es perfectamente creíble y que hayamos realizado un relato de hechos probados conforme a su principal y convincente testimonio. Pero lo que no resulta plena y segura es la identificación de la persona que realizó los actos agresivos que describe.

Así en el acto de juicio oral doña Vicenta , entre otros extremos manifestó -en resumen de su declaración no exacta-:

«Yo llegaba del trabajo sobre las 5:30 y cuando me bajé del coche ví a un hombre en un parking de minusválidos... me fijéen el parking porque yo conocía al dueño de ese parking y simplemente miré... entré a mi portal y cuando subí a esperar al ascensor el hombre entró, estábamos esperando los dos a que la ascensor bajara... cuando el ascensor llegó , yo pensé que era un vecino de la parte superior del edificio y yo hice un gesto para que él entrara primero, pero él hizo el gesto de que yo entrara primero... entramos los dos al ascensor... yo nunca le miré fijamente a la cara... y ya cuando las puertas acaban de cerrarse, él se volteó, me tapó la boca, se sacó un cuchillo,... me comenzó a quitar el pantalón... yo grité, él me tapó, en esos momentos las puertas se abrían, el ascensor para arriba para abajo, él le daba a los botones para que las puertas se cerraran y como vio que no me podía quitar el pantalón, pues me tenía con una mano con la navaja en el estómago, de momento él me dijo 'Dame todo lo que tengas', y las puertas se abrieron del ascensor en el bajo y él se fue... yo le pasé el bolso y él buscó el bolso y tenía 40 euros y fue lo que cogió... y él solo se fue... Yo grité, 'No me hagas nada' y él me dijo 'No chilles, no grites...', no me dijo que me bajará el pantalón o ninguna prenda... él que me quería quitar la ropa, pero no me dijo que me la quitara... él me estaba quitando los pantalones y algo se que me dijo... él era quien intentaba bajarme los pantalones... yo tuve un pequeño corte en una mano, no sé cómo me lo hice... me noté en mi casa que me ardía un poco... yo describí en la Comisaría a una personay cuando... yo no vi perfectamente la cara de esta persona... yo no le miré directamente a la cara ni a los ojos... yo miraba hacia abajo, el estómago... yo describí a una persona y resultó que era similar a uno que tenían ya en vista, en la Comisaría... yo describí a una personay dije que una persona se parecía a la que estaba en las fotografías... en las dos diligencias de reconocimiento en ruedaque hice en el juzgado, de las personas que estaban presentes esa era la persona que más se parecíae indiqué la persona que más se me parecía a quien me lo hizo... cuando yo estaba en el ascensor esperando yo miraba hacia el suelo, no le miré la cara... me acuerdo de su fisonomía, de su cuerpo, como era... me acuerdo de los pelos de los brazos que era entre medio castaño, rubio, no era una persona moreno, moreno... en los dos reconocimientos en rueda he reconocido a la misma persona... esta persona que también reconocí en la fotografía... cuando me enseñaron la fotografía dije esta persona me parece... el vehículo era un vehículo largo, oscuro, y me llamó la atención que la puerta del conductor o de detrás del conductor, creo que la del conductor, la tenía abollada ... puede que esta persona me resultara familiar, pero yo no sabía quién era... su cara no me resultaba totalmente desconocida, pero no que yo la conociera... Cuando él llegó a esperar al ascensor conmigo, no me pareció extraño, me pareció algo cotidiano... es posible que lo viera en el club La Moraleja donde entonces yo trabajaba... en esos momentos en que pasó todo no me pareció extraño, me sonaba de haberla visto en algún lado... yo trabajaba de recepcionista en ese hotel y yo vi a muchas personas.... El golpe en el vehículo era un poco hacia dentro... yo pasé y vi que el vehículo tenía un golpe... El aparcamiento se encuentra en la calle... vi que esta persona estaba manipulando el maletero... no me llamó la atención ningún número de la matrícula del vehículo y tampoco me fijé en esa persona, sólo me fijé que estaba aparcado en el lugar de minusválidos porque conozco a quien aparca allí... y por eso me llamó la atención... yo viví en esa domicilio de la CALLE000 durante cinco años... en los bajos de ese edificio no había ningún bar... había unos chinos, una ferretería, pero bar no existía... había un local desocupado... yo vivía en un tercero... entré en el ascensor, y me recosté en el fondo del ascensor y me quedé mirando hacia abajomientras la puertas se cerraban... él entró y me daba a la espalda, pero cuando las puertas se cerraron, se giró y se sacó el cuchillo... yo miraba hacia abajo, nunca miré fijamente su cara... [se le lee la descripción que hizo en la declaración en la comisaría y contesta:] quizá le di una mirada fugaz y por eso dije que le parecía que los ojos eran claros... cuando estaba pasando, yo miré hacia abajo, en algún momento pude subir la mirada, pero me tenía la boca tapada... creo que el color de los ojos era miel claro... no eran verdes... fue algo fugaz... no lo puedo precisar... Él me dijo 'Dame todo lo que tengas', y yo le pasé el bolso... él busco algo dentro del bolso y sacó lo que encontró en efectivo... el bolso estaba abierto... subí a casa y mi marido bajó para intentar buscar al agresor... a mí me mostraron un álbum o archivo con fotografías... yo se que identifiqué a alguien en una foto... la segunda vez que acudí a Comisaría creo que fui a primera hora de la mañana... no me acuerdo exactamente qué hora... me iban enseñando fotos y cuando yo vi a alguien parecido a la persona que describídije éste... yo siempre dejé muy claro que la persona que me atacó yo no la podría reconocer en la calle... yo simplemente describí a una personaque me atacó y vi cómo era...era mucho más alto que yo ... me acuerdo mucho del vello del brazo... en un momento de confusión pude mirarlo, pero fue un momento muy rápido... se que no era un negro, ni era un blanco blanco, era una persona medio rubia, medio castaña, era grande... tenía chándal y una camiseta porque le vi cuando llegaba al portal... se que era un hombre grande porque cuando me atacó estaba encima mía... en algún momento nos tuvimos que cruzar la mirada pero yo no puedo decir es esta persona... y así lo he manifestado siempre... cuando estaban enseñando esas fotos yo dije que podía ser esa persona por la descripción física que yo di... Fui al juzgado a realizar una diligencia reconocimiento en rueda y en ese reconocimiento yo tuve dudas... Cuando fui a comisaría me dijeron que había una persona equis, mira a ver si es él... Ya luego hubo una diligencia de reconocimiento en rueda y luego una diligencia de reconocimiento de voz... En la segunda rueda de reconocimiento tampoco reconocí con seguridad... En el reconocimiento voz norecuerdo si lo reconocí o no... si no lo reconocí en ese momento seguro que dije que no... Esta personas cuando me habló tenía un acento español... no puedo precisar de dónde... no era extranjero... Él nunca llegó a coger el bolso ya que le tenía el bolso en la mano y lo que hizo él fue esculcar, pero no llegó a coger el bolso.»

7.2.-Consta en el folio 34 de las actuaciones la diligencia judicial de reconociendo en rueda practicada ya en el Juzgado de Instrucción número 4 Fuenlabrada por doña Vicenta , en la que consta que ésta manifestó que ' el número dos es muy parecido'.

Dicha diligencia de reconocimiento en rueda se llevó a práctica el día 11 de octubre de 2007.

7.3.-Ya posteriormente y a instancias de la defensa de don Miguel Ángel , se práctico una segunda diligencia de reconocimiento en rueda, que se llevó a efecto el día 4 de julio de 2008, y sin perjuicio de la fiabilidad que siempre va a suponer una segunda diligencia de reconociendo en rueda en que junto con el acusado, los integrantes de la rueda son personas distintas de los que formaron parte de la primera rueda, en la diligencia levantada por el Secretario Judicial se hace constar que doña Vicenta manifestó que ' cree que es el relacionado con el número 2, pero no puede reconocerlo con seguridad'.

7.4.-Consta asimismo que por Su Señoría , que en vista de ello, se le pregunta a la perjudicada si sería posible reconocerle a través de la voz, manifestando la interesada que puede intentarlo y que en vista de ello Su Señoría acuerda que por el orden que tienen y trasladada a la perjudicada al pasillo al que da acceso la puerta donde se encuentran las personas a reconocer, una por una y por el orden que se dice, pronuncian a través de la puerta entreabierta la siguiente frase: 'Bájate los pantalones y no chilles', no reconociendo la perjudicada ninguna de las voces'.

8.-A la vista de todo ello, que la propia perjudicada doña Vicenta manifiesta que no llegó a mirar directamente la cara del autor de los hechos, afirmando desde un principio que no podría reconocer a tal persona por la calle y que solo reconoció fotográficamente a la persona que coincidía -'se parecía'- con las características que describió, y confirmando sus dudas e inseguridad en las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en sede judicial, tan sincera y coherente duda de la víctima y única testigo de los hechos no puede si no operar también en la valoración que de la autoría debe hacer este tribunal, considerando que con semejante duda no se puede declarar con la seguridad que exige una condena penal que don Miguel Ángel haya sido el autor de los delitos sufridos por doña Vicenta , y por ello debemos absolverle en virtud del principio in dubio pro reo.

9.-El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reocomo un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC. 20.02.1989 ).

'El principio pro reotiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo' ( STS. 11.07.1995 ).

Tercero.-Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado don Miguel Ángel de los delitos y falta por los que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia al interesado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Notifíquese esta resolución a la perjudicada.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.