Sentencia Penal Nº 1485/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 953/2003 de 15 de Diciembre de 2004

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa al declararse, en síntesis, que la condenada en la instancia, como DIRECCION000 de la sociedad anónima Estrella del mar, vendió al otro condenado, por un precio desproporcionado (4.500.000 pesetas de las que se recibieron 100.000 ptas., con las que se otorgó carta de pago) una finca cuyo valor era superior a 45 millones. Posteriormente esa finca fue vendida a otra sociedad. Se declara probado que "en realidad el contrato mencionado tenía como única finalidad desposeer de la indicada finca a la entidad "Estrella del Mar S.A." y en consecuencia a la otra socia".

Oponen los recurrentes cinco motivos de impugnación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuyo examen realizamos conjuntamente desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho. Analizamos la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia una de cuyas exigencias es la comprobación de la concurrencia de una actividad probatoria sobre cada elemento del tipo penal aplicado.

Los hechos probados no encajan en la tipicidad del delito de estafa, por lo que la impugnación será estimada.

En reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos determinado que los elementos de la estafa son los siguientes, por todas STS 9 de abril de 2003: 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes recogido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

De los anteriores requisitos resulta patente la inexistencia de una conducta engañosa en el desplazamiento. La disposición de la finca, en los términos que se declaran probados, se realizó sin que mediara engaño alguno. Del relato fáctico se deduce que existió un perjuicio para los intereses de la sociedad, y, consecuentemente, de una de las dos accionistas, pero ese hecho participaría de la tipicidad de la gestión desleal del art. 295 del Código penal.

Hemos declarado reiteradamente que el tipo penal del art. 295 del Código penal, precepto introducido por el Código de 1995, "entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 (art. 535 Cp 1973), pues el acto de disposición fraudulenta no es ni una apropiación indebida con la particularidad de que se realiza por el administrador o por el socio y el perjuicio recae sobre personas o entidades que poseen intereses en la sociedad" (SSTS 26.10.2002, 26.2.1998). La condenada, según resulta del hecho probado se han comportado de manera desleal para con el patrimonio de la sociedad, y por ende de los otros accionistas de la misma, y han realizado el tipo de infidelidad de la apropiación indebida. Se trata de una defraudación en la que no se ha utilizado el engaño en la disposición patrimonial. Las exigencias del principio de legalidad y del principio acusatorio obligan a absolver a los acusados del delito de estafa por el que han sido condenados, al no concurrir el engaño típico de la estafa en el apoderamiento patrimonial, sin que quepa en esta instancia, revisora de la legalidad, cambiar el tipo penal objeto de la condena por el de apropiación indebida del que los recurrentes no han sido condenados ni, consecuentemente, han podido formalizar una impugnación.

Procede, con estimación del recurso interpuesto casar la sentencia y absolver a los acusados del delito de estafa por el que vienen condenados, declarando de oficio las costas procesales impuestas, sin perjuicio de la actuación de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados.