Sentencia Penal Nº 149/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 112/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00149/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

ROLLO Nº 112/06

APELACIÓN JUICIO FALTAS Nº 86/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE AVILA

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Este Tribunal unipersonal compuesto por el Magistrado de esta Audiencia, Iltmo. D. JESUS GARCIA GARCIA, ha pronunciado en

NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 149/06

En la ciudad de Ávila, a 13 de julio de 2006.

Vistos en grado de apelación los autos de Juicio de Faltas nº 112/06 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, siendo parte apelante Dña. Lidia y parte apelada D. Luis Pedro .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-5-06, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: "Unico.- El día 29 de abril de 2005 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en autos de ejecución forzosa Procedimiento de Familia nº 895/2004 , Providencia cuyo tenor literal, a los efectos que aquí interesan, es el siguiente: "Teniéndose por hechas las manifestaciones en él contenidas, requiérase a la parte ejecutada Dña. Lidia , a través de su representación procesal, del cumplimiento del régimen de visitas acordado en sentencia de la que trae su causa esta ejecución; y en concreto para el próximo día 12 de mayo del presente, acuda al punto de Encuentro Familiar de Ávila a fin de proceder a entregar a su hijo menor y poder materializarse la visita en con el padre de aquel..."; Providencia que fue notificada a las partes el día 4 de mayo de 2005.

Contra la misma se interpuso Recurso de Reposición por la representación procesal de Dña. Lidia , que fue resuelto por auto de 2 de junio de 2005 , notificado a las partes el día 7 del mismo mes y año y, cuya parte dispositiva, a los efectos que aquí interesan, es del tenor literal siguiente: "Estimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador ... frente a la providencia de fecha 29 de abril de 2005, dictada en la presente ejecutoria, fijando como lugar de entregas y recogidas del menor el Punto de Encuentro Familiar de Vitoria... dejando sin efecto el servicio del Punto de Encuentro Familiar de Ávila."

Conforme al régimen de visitas establecido por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en fecha 4 de junio de 2004 , en autos de Juicio de Divorcio nº 233/03, y al calendario establecido en su ejecutoria, correspondía a Luis Pedro tener en su compañía a su hijo menor el día 4 de junio de 2005, y a tal efecto se personó en el Punto de Encuentro Familiar de Ávila, sin que compareciesen ni el niño ni su madre."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Condeno a Lidia como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2º del Código Penal a la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso recurso de apelación Lidia .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- SE ACEPTAN en su integridad los recogidos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los recogidos en la sentencia recurrida, pues los hechos declarados probados no pueden ser tipificados como constitutivos de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en resolución judicial, en caso de divorcio, prevista y penada en el art. 618-2 del CP.

En efecto, es cierto que en providencia de fecha 29 de abril de 2005 en ejecución forzosa de procedimiento de familia nº 895/2004, que se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia de Málaga nº 16, se requirió a Lidia al cumplimiento del régimen de visitas acordado en sentencia dictada en juicio de divorcio 233/04.

También lo es que el punto de encuentro familiar en el que la requerida tenía que entregar a su hijo menor Jose Carlos era en Ávila.

Pero esa providencia fue recurrida por la defensa de Lidia , y el recurso fue resuelto en auto de fecha 2 de junio de 2005, en el que la Juzgadora del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Málaga revocó su anterior decisión (providencia de 29 de abril de 2005) y fijó como lugar de entrega y recogidas del menor citado en el punto de encuentro familiar de Vitoria.

Esta decisión tenía que dictarse forzosamente, pues la requerida, y aquí recurrente, en BOE nº 74 de 28 de marzo de 2006, en Decreto 272/2005 de 4 de marzo , del Consejo General del Poder Judicial había sido trasladada al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria, con lo cual, en el plazo de 20 días tenía que tomar posesión en esta última Capital.

El BOE es público, y está al alcance de la generalidad de personas. Por ello, el punto de encuentro familiar en Ávila ya no podía darse, pues la requerida ya no vivía en esta Capital, ni tenía razón alguna para residir en ella.

Incluso, pese a las malas relaciones entre las partes, en la ejecutoria familiar que se tramita en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Málaga, la defensa de la requerida Lidia lo puso así de manifiesto, recurriendo la providencia de 29 de abril de 2005, que le obligaba a entregar a si hijo en Ávila, cuando ya en marzo de 2005 tenía otro destino.

El problema surgió porque el auto revocatorio de esa providencia de 29 de abril de 2005, de fecha 2 de junio de 2005 , no fue notificado hasta el 7 de junio de 2005, y el denunciante Luis Pedro acudió a Ávila el 4 de junio de 2005, cuando ya no se encontraba ni la madre ni el hijo en esta Capital de Ávila.

SEGUNDO.- Desobediencia por incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en sentencia de divorcio, equivale al incumplimiento de una orden o mandato concreto, cuando la Autoridad (en este caso la judicial) está en el ejercicio de sus funciones, dentro de su respectiva competencia, y revestida de las formalidades legales, dirigida o destinada al sujeto que debe obedecerla.

La falta de entrega de un hijo menor al otro progenitor, en principio, supondría una omisión, al no acatarse esa orden, pero no en este caso, en el que el traslado de la recurrente era público, había aparecido en el BOE, se había trasladado al lugar de su destino, y no podía exigírsele otra conducta, ya que no iba a hacer un viaje a Ávila para entregar al menor, donde ya no tenía casa, ni destino cercano, ni posibilidad de realizar otra gestión que no fuera la entrega de su hijo, a una distancia de cerca de 400 Kms.

El concepto mismo de desobediencia exige en el tipo subjetivo, no sólo el conocimiento de la orden o mandato de la Autoridad, sino la voluntad de incumplir la orden, a pesar de ello; lo que en este caso no se aprecia, dado que la defensa de la recurrente ya había comunicado en el procedimiento matrimonial, cuya ejecución se despliega en el tiempo, que ya no vivía en Ávila y, que, por ello, el punto de encuentro familiar ya no podía seguir estando en esta Capital (Ss. T.S. 5 de julio de 1989, 29 de junio de 1992 ).

Por todo ello, el recurso de apelación se estima, y se revoca la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal; y, también los de 1ª Instancia, al revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Lidia contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila en el Juicio de Faltas nº 86/2006 , del que el presente rollo dimana, Y REVOCO la misma en el sentido de que debo absolver y absuelvo a la expresada recurrente de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en resolución judicial de divorcio, dejando sin efecto las consecuencias que en esa sentencia se le imponían, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el juicio al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.