Sentencia Penal Nº 149/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 50/2005 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00149/2006

Rollo 50/05

Sumario 15/05

Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 149/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmas. Sras.

Magistradas:

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid, a seis de abril de dos mil seis

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo nº 50/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid seguida por supuestos delitos de agresión sexual contra Rosendo con nº de N.I.E. NUM000 , nacido en Ecuador el 13 de octubre de 1970, hijo de Manuel y de Beatriz, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 6 de junio de 2005, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular que ejerce Dña Cristina en nombre y representación de su hija menor Gabriela representada por la Procuradora Sra. Gracia Moneva y defendida por la Letrada Sra. Blanco de la Parra, y dicho procesado, representado por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Ferreres Fernández .Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180 1.3º del Código Penal y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Rosendo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la PENAS DE CATORCE AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DELITOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS, y a que indemnice a la representante legal de la menor Gabriela en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios morales sufridos. Solicita que se imponga al procesado la pena de prohibición de aproximarse a la menor y a su domicilio en un radio de 500 metros así como comunicarse con ella por tiempo de 10 años por cada uno de los delitos.

SEGUNDO.- La acusación particular que ejerce Dña. Cristina en representación de su hija menor Gabriela calificó los hechos como dos delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180 3º y 4º del Código Penal y reputando responsable de los mismos al procesado Rosendo sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la imposición al mismo de las PENAS DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DELITOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS, y a que indemnice a la representante legal de la menor en la cantidad de 300.000 euros por los daños morales causados. Así mismo solicita se imponga al acusado la pena de inhablitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un tiempo de seis años ( artículo 192.2 del Código Penal ) así como la prohibición de aproximarse a la menor, de comunicarse con ella o aproximarse a un radio de 500 metros de su domicilio por tiempo de diez años por cada uno de los delitos.

TERCERO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, calificando alternativamente los hechos como un solo delito de agresión sexual y solicitando la libre absolución respecto del segundo delito de agresión sexual que se le imputa.

Hechos

El procesado Rosendo , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía sentimentalmente desde el año 1997 con Cristina , en el domicilio sito en el piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, en el que también residía la menor Gabriela , nacida el 4 de febrero de 1992 de la unión de Cristina con una tercera persona, aunque era el procesado quien venía ejerciendo de padre desde que la menor contaba con cuatro años .

En fecha no determinada del mes de enero del año 2005, cuando la menor, siguiendo las instrucciones de su madre, fue a avisar al procesado Rosendo para que se levantara de la cama, éste, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su compañera sentimental y madre de la menor se había ausentado del domicilio para acudir a su puesto de trabajo, agarró fuertemente de las manos a Gabriela , le tiró contra la cama y le bajo los pantalones penetrándola vaginalmente y eyaculando en su interior, mientras ella le propinaba en todo momento numerosas patadas y un mordisco en el brazo con la pretensión se soltarse.

Dos meses después, y en fecha no determinada del mes de marzo de 2005, aprovechando idéntica ocasión en que Cristina se había ausentado del domicilio familiar, el procesado se dirigió hacia la menor Gabriela cuando esta veía la televisión en el salón de la vivienda, y tras sujetarla fuertemente de las manos y llevando a cabo la misma actuación anteriormente descrita, le volvió a penetrar vaginalmente y a eyacular en su interior.

A consecuencia de la primera penetración vaginal sufrida por la menor, está quedó embarazada del procesado, siéndole practicado aborto terapéutico a las 23 semanas de gestación cuando su madre tuvo conocimiento de los hechos y presentó la correspondiente denuncia. El análisis comparativo entre el perfil genético obtenido de los restos abortivos extraídos de la menor y de la saliva del procesado arrojó un resultado de paternidad prácticamente probada de éste último respecto del feto que gestaba la menor, equivalente a un porcentaje del 99,9998419 %.

En la actualidad, y como consecuencia de los hechos la menor sigue precisando de tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 y 180.1.3º, en relación con el art. 74 del Código Penal , por entender que esta calificación jurídica resulta mas adecuada, a la vista de como se produjeron los hechos una vez valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que la que postulan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al estimar la concurrencia de dos delitos de agresión sexual previstos y penados en los dos primeros preceptos citados anteriormente a los que la acusación particular añade la concurrencia de la circunstancia 4ª del artículo 180 a la que posteriormente haremos referencia.

Las conductas recogidas en la declaración de hechos probados presentan los elementos que caracterizan el delito de violación, al concurrir un elemento objetivo consistente en la ejecución de actos que atentan contra la libertad sexual de la víctima y que se produce a través del acceso carnal por vía vaginal mediante la introducción del pene en su vagina, un elemento subjetivo consistente en el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual, y un uso de fuerza real o violencia, en este caso empleada para agarrar a la víctima, mantenerla tumbada, y eliminar cualquier posibilidad de resistencia frente a la ilícita actuación que se pretendía realizar sobre ella.

Las manifestaciones vertidas por la menor acreditan que en las dos ocasiones en que se atentó contra su libertad sexual se produjo una penetración por vía vaginal Además de su espontáneo y sincero testimonio que ofreció toda credibilidad a este Tribunal, la primera de las penetraciones vaginales viene objetivada por la acreditada gestación de 23 semanas que presentaba la menor cuando a principios de junio de 2005 su madre presentó denuncia por estos hechos. Consta documentalmente acreditado, que una vez que se interrumpió legalmente el embarazo, se analizaron los restos abortivos, se practicaron las correspondientes pruebas de ADN sobre los mismos y sobre la muestra de saliva del procesado, el análisis arrojó un resultado de la relación de paternidad prácticamente probada del procesado respecto de los restos del feto que gestaba la menor. Las anteriores circunstancias quedan acreditadas por los informes médicos e informe pericial que obra en las actuaciones, todos ellos ratificados y aclarados en el acto del plenario por los peritos que intervinieron en su elaboración.

Conforme declara la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de abril de 2004 , "Constituye elemento integrante de la agresión sexual el empleo de "violencia o intimidación", habiendo declarado este Tribunal que la violencia típica del citado artículo "es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que "tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer", de tal modo que "para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla" (v. STS de 25 de enero de 2002 ).

En este caso, la propia descripción de los hechos que la menor realizó ante éste Tribunal, permiten llegar a la conclusión de una presencia clara de la violencia o fuerza desplegada por el procesado hasta llegar a penetrarla vaginalmente en las dos ocasiones en que esta situación se produjo, al manifestar que él le agarró de las manos y ella trataba de deshacerse de él con patadas y con un mordisco.

Concurre en los hechos la circunstancia 3ª del nº 1 del art. 180 del Código Penal , de aplicación "cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso cuando sea menor de trece años". En este caso debemos tener en cuenta que la víctima contaba con tan solo 12 años a la fecha en que ocurrió la primera penetración y trece en la segunda, se encontraba sola en la casa, y ella misma explicó en el plenario, que no se lo decía a su madre por miedo y por vergüenza, circunstancia esta que el propio acusado debía de conocer pues era el compañero sentimental de la madre de la menor y aprovechó para lograr su propósito.

La acusación particular invoca también la concurrencia de la circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal , y aunque este Tribunal ha declarado probado que el procesado venía realizando funciones de padre de la menor desde que esta tenía cinco años de edad, no existe entre ambos una relación efectiva de parentesco que justifique su aplicación, aun cuando carecería de relevancia a los efectos de la agravación prevista en dicho precepto por cuanto resulta suficiente la concurrencia de una sola de las circunstancias que el precepto recoge, en este caso la 3ª a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior.

No obstante, la especial relación existente entre el procesado y la víctima, a la que su madre dejaba en la vivienda acompañaba de quien desde muy corta edad ejercía las funciones de padre, constituye una circunstancia que este Tribunal tendrá en cuenta para determinar la pena que finalmente se le debe imponer.

Finalmente, el delito debe considerarse continuado ( art. 74 del C.P .) puesto que según relato la víctima, fueron dos las ocasiones en que el procesado la penetró vaginalmente cuando no estaba su madre, por los que es evidente que aprovechó las mismas circunstancias para la consecución de su propósito, la ausencia de su compañera sentimental y madre de la menor y la permanencia de esta dentro de la vivienda.

Aunque el Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual independientes, la jurisprudencia del Tribunal recogida en Sentencias como la de 24 de abril de 2004 , avala la calificación que este Tribunal considera, al señalar: "El art. 74 del Código Penal , tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual"; precisando que, "en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear, lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales:

A) En principio, debe partirse de que el delito de violación (hoy de agresión sexual) no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (. v. SS. TS. de 27 de marzo de 1987 , 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995 ).

B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de "iteración inmediata", en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SS. TS. de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991 ).

C) Finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SS. TS. de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999 ); es decir, en supuestos en los que "se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo" (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas)."

En el supuesto que nos ocupa concurren los condicionamientos necesarios para que esas dos situaciones sean englobadas en la figura de la continuidad delictiva por cuanto el procesado aprovechó idénticas situaciones para cometerlas frente a la menor cuando esta se encontraba dentro de la vivienda mientras que su madre se había ausentado del domicilio para acudir a su puesto de trabajo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado ( art. 28 y 29 del Código Penal ), por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

El procesado se limitó a negar su participación en los hechos al indicar que aunque se había encontrado a solas con la menor dentro de la vivienda que compartía con ella y con su madre, no le había hecho nada, no le bajó el pantalón, no le sujetó las manos ni le penetró vaginalmente. Aunque reconoció haber mantenido desde 1996 una relación sentimental con la madre de la menor y haber venido ejerciendo desde entonces la función de padre de la niña, no ofreció explicación alguna al resultado del análisis que le adjudica la paternidad del feto que consta que la misma gestaba.

La menor, que ofreció toda credibilidad a este Tribunal, relató que la primera vez ocurrió en el mes de enero de 2005 cuando ella fue a despertar al procesado por encargo de su madre, que tenían que hacer la limpieza de la casa, que él le cogió de las manos, se bajó los pantalones y le tiró contra la cama, le bajo después sus pantalones y le penetró, precisando a preguntas del Ministerio Fiscal que eyaculó en su interior. Que le tenía sujeto de las manos y ella le daba patadas y le dio un mordisco en el brazo izquierdo. Que dos meses después volvió a pasar lo mismo cuando ella estaba en el salón viendo la televisión, el fue al baño y después regresó y pasó lo mismo. Que le sujetó otra vez de las manos. Que no se lo dijo a su madre porque le daba miedo, que no se lo comentó a nadie y que sigue precisando ayuda de una psicóloga.

También la madre de la menor explicó que su hija no le contó nada de lo que le había ocurrido, que se enteró porque un día fue a buscarla al centro escolar y acababa de correr durante cuarenta y cinco minutos por una pista en la clase de educación física y salió muy mal, que cuando llegó a casa se puso a llorar sobre la cama, que le notó el vientre abultado y finalmente ella se lo contó. Que llevó a su hija al médico y le dijeron que estaba embarazada, que acudió al juez para que le autorizaran la extracción del feto.

También los peritos médicos ratificaron sus informes en el plenario y acreditaron el embarazo de Gabriela y la práctica del aborto. Los peritos de la Comisaría General de Policía Científica ratificaron el resultado del análisis comparativo efectuado sobre la saliva del procesado y los restos abortivos extraídos de Gabriela , indicando expresamente que el hoy procesado es el padre del feto que gestaba la menor por cuanto la probabilidad es del 99,9998419 % y el margen de error es prácticamente inexistente.

Por todo ello, estima éste Tribunal, que las pruebas practicadas en el plenario han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, y para considerarle autor de las agresiones sexuales que se le imputan.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Teniendo en cuenta que concurre la circunstancia tercera del artículo 181, que prevé una pena de doce a quince años de prisión para las agresiones sexuales del artículo 179, y que nos encontramos ante un delito continuado del artículo 74, estimamos proporcional y ajustada a las circunstancias del caso la imposición de la pena máxima de quince años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por cuanto en el presente supuesto, la gravedad de los hechos cometidos se vio acompañada de un terrible daño moral para una niña que con tan solo doce años se vio violada por quien desde hacia ocho años venía realizando frente a ella las funciones de padre, y al mantener en secreto durante casi seis meses un embarazo fruto de esta primera y violenta relación sexual con el procesado.

Aunque la acusación particular solicita la inhabilitación especial del procesado para ejercer la patria potestad sobre la víctima, no procede tal pena accesoria por cuanto no consta que haya tenido ni tuviera atribuido tal derecho sobre la menor al tiempo de los hechos, y no puede ser privado de aquello de lo que no dispone.

Procede, sin embargo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , imponer al acusado la pena accesoria que también solicita la acusación particular de prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 1000 metros o comunicarse con ella por tiempo máximo legalmente establecido de diez años, los cuales deberán computarse a partir del momento en que el procesado pudiera gozar de una situación de libertad por haber finalizado el cumplimiento de la pena, haber obtenido permisos penitenciarios o haber salido de la prisión por cualquier otro motivo.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 2 de octubre de 2000 al señalar expresamente: "Ningún inconveniente legal hay para situar el inicio de esta prohibición de residencia en el momento en que termina la privación de libertad inherente a la pena de prisión, aunque debe tenerse en cuenta, para la debida seguridad de la víctima que constituye el fundamento de este precepto del art. 57 y concordantes del CP , la posibilidad de salida del establecimiento penitenciario, por ejemplo, durante los permisos carcelarios o el periodo de libertad condicional. Por ello entendemos que el tiempo del comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cuando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.

Tal y como dicen las dos sentencias de esta Sala antes citadas (las de 5.12.96 y 23.3.99 ) el art. 57 lo mismo que el art. 67 CP anterior , conceden al Tribunal que acuerda esta clase de pena una doble discrecionalidad que alcanza tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial para su cómputo."

No obstante y para garantizar la debida seguridad de la víctima, lo anteriormente dispuesto deberá ser puesto en conocimiento de la dirección del Centro Penitenciario en que, en su caso, cumpliera su condena el procesado, a fin de que participen con la debida antelación a este Tribunal cualquier salida que el mismo pudiera efectuar del Centro Penitenciario como consecuencia de la obtención de permisos, libertad condicional o por cualquier otro motivo.

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente en virtud de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal . En cuanto a la determinación de la responsabilidad civil derivada de estos hechos, y partiendo de las dificultades que supone la valoración del daño moral en un hecho como éste, que todavía obliga a la menor a recibir tratamiento psicológico, entiende este Tribunal que la cantidad de 18000 euros puede resultar razonable en concepto de daños morales. Aunque la acusación particular incluye una petición genérica de 300000 euros de responsabilidad civil sin concretar los gastos que la madre de la menor haya podido tener, o siga teniendo como consecuencia de los hechos cometidos frente a su hija, el Tribunal acuerda condenar también al acusado al pago de las cantidades que en ejecución de Sentencia pudiera acreditarse que abonó la madre como consecuencia del aborto terapéutico practicado a su hija y de las abonadas hasta la fecha por el tratamiento psicológico recibido por la misma o aquellas que debiera de abonar de seguir precisando de dicho tratamiento. Todas las cantidades no podrán superar del límite de 300.000 euros resultante de la petición planteada por la acusación particular.

QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a toda persona criminalmente responsable de delito, según el artículo 123 del citado Código , debiendo incluir expresamente las ocasionadas por la acusación particular.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rosendo como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VICTIMA EN UN RADIO DE 1000 METROS O COMUNICARSE CON ELLA DURANTE EL TIEMPO DE DIEZ AÑOS contados a partir del momento en que el procesado pudiera haber obtenido la libertad por gozar de permisos penitenciarios, o haber salido de la prisión por cualquier otro motivo o por el cumplimiento definitivo de la condena. En los primeros supuestos el cumplimiento de la pena accesoria quedará interrumpida cuando el procesado retorne al centro penitenciario donde cumpla condena. Se le condena al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a Cristina en su condición de representante legal de la menor Gabriela en la cantidad de 18000 euros por los daños morales sufridos por estos hechos y en la cantidad que pudiera determinarse en ejecución de sentencia que, en su caso, hubiera abonado la madre por el aborto terapéutico practicado a su hija, por el tratamiento psicológico que hasta el momento ha recibido y por el que pudiera seguir precisando como consecuencia de estos hechos con el límite de 300.000 euros que constituyen la petición global de la acusación particular.

Una vez firme la presente resolución, remítase oficio al Centro Penitenciario en el que cumpliera condena el procesado a fin de que participen con suficiente antelación a este Tribunal cualquier salida que del Centro Penitenciario pudiera efectuar como consecuencia de la obtención de permisos, libertad condicional o por cualquier otro motivo con el fin de adoptar las medidas oportunas para garantizar la seguridad de la víctima.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.