Sentencia Penal Nº 149/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6778/2004 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

RECURSO:Apelación de Juicio de Faltas 6778/2004

ASUNTO: 101255/2004

Proc. Origen: Juicio de Faltas 316/2003

Juzgado Origen :1ªInst.e Instr. Marchena nº2

Negociado:G

Apelante:. Cesar

Procurador:.IGNACIO JOSE PEREZ DE LOS SANTOS

Apelado: Angelina

Procurador:IBARRA BORES MARTA

SENTENCIA NUM. 149/2006

ILMOA SRA. MAGISTRADA

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

En SEVILLA a 6 de marzo de 2.006.

Visto en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla constituido como Tribunal Unipersonal, el presente Rollo de Faltas nº 6778/04 ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Marchena como Juicio de Faltas nº 316/03, de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado y en el Juicio de Faltas que se expresa, se dictó sentencia de fecha 27-04-04 en cuyo fallo se dice:

"Que debo condenar y condeno a D. Cesar , como autor penalmente responsable de una falta de daños, a la pena de diez días de multa, con una cuota diaria de 8 euros al día. En caso de impago, el condenado cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dña. Angelina en su condición de gerente de la sociedad civil "Familia Bermúdez Coronel", en la cantidad de 101,32 euros. Se imponen al condenado las costas procesales causadas".

En dicha sentencia se declaran como probados los siguientes HECHOS:

"Primero.- Probado, y así se declara que Dña. Encarna cedió mediante escritura de donación y segregación de la FINCA000 ", en fecha 1 de julio de 1987 a su hijo D. Cesar , la nuda propiedad de las cuatro fincas resultantes, reservándose la donante el usufructo vitalicio de los bienes donados.

Segundo.- En fecha 2 de agosto de 1995 Dña. Encarna cedió en arrendamiento a la sociedad civil "Familia Bermúdez Coronel", cuya gerente es Dña. Angelina , una serie de fincas poseídas en propiedad o en usufructo entre las que se encuentra la FINCA000 ", así como todas las edificaciones o terrenos adyacentes a la misma.

Tercero.- El día 10 de enero de 2003, D. Cesar arrancó unos 20 hincos de hierro correspondientes a una cerca provisional que un empleado de la arrendataria estaba colocando en la mencionada finca, alguno de los cuales al sacarlos se encontraban doblados.

Cuarto.- Los gastos de reposición de la totalidad de la valla, tomando en consideración los 34 hincos, asciende a 172,25 euros".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Cesar , en el que venía a solicitar la revocación de la sentencia y se le absuelva de la falta de daños del art. 625 del C. Penal , por la que ha sido condenado. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes con el siguiente resultado y tanto por el Ministerio Fiscal, como la apelada Angelina se formularon alegación interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la celebración de vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes su argumentos por escrito.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso de apelación que concurre en el condenado la excusa absolutoria que establece el articulo 268 del C. Penal . Respecto a la misma, y pese a lo que se dice en el escrito de impugnación del recurso, si bien ciertamente no fue alegada en Juicio y por ello nada se resolvió en sentencia, esto no impide que pueda ser alegada y apreciada de oficio en esta alzada, ya que siendo una circunstancia favorable al reo, en cuya virtud el mismo queda exento de responsabilidad penal, puede ser apreciada en cualquier momento de la causa, no estimándose necesario e imprescindible para su acogimiento el que haya de ser alegada por la parte a la que favorece, en tal sentido se ha pronunciado la muy reciente Sentencia del T.S. de fecha 27-01-06 ... "Finalmente la absolución del acusado acordada por la Audiencia resulta procedente por un argumento que la sentencia no incorpora, pero que sostiene y desarrolla brillantemente el Mº Fiscal. Se refiere a la aplicación de la correspondiente excusa absolutoria respecto al delito de apropiación indebida (art. 268, en relación al 252 C.P .). Al ser aducida tal excusa por el Mº Fiscal, la recurrente en la parte final de su escrito impugnativo, en previsión de que tal alegación se reprodujera (ya se planteó en el anterior recurso resuelto por esta Sala) alude "ad cautelam" a la improcedencia de examinarla y mucho menos atenderla, al reputarla "cuestión nueva".

La posición del Fiscal es asumible al negar que nos hallamos ante una cuestión nueva, por dos razones:

a) la cuestión nueva opera respecto al recurrente, pero no frente a los recurridos que pueden añadir nuevos argumentos para justificar la sentencia de instancia.

b) el caso que nos ocupa no es calificable de cuestión nueva, puesto que la pretensión acusatoria de condena por delito de apropiación indebida no es nueva. Cosa distinta es que a la pretensión contraria de la defensa ("absolución de tal delito"), se añada un argumento más en esa misma dirección.

Junto a tales razones existen otras del mismo carácter. Es sabido que los Tribunales pueden conocer de oficio y de hecho conocen de los casos de no punibilidad de una conducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción, aunque ninguno de estos motivos se hayan alegado. Y no sólo ello, sino que la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum.

En definitiva resulta incuestionable que las partes, tanto recurrente como recurrida, tienen todas las posibilidades de contradicción de esta excusa absolutoria introducida en el debate por el Mº Fiscal, cediendo la doctrina de las "cuestiones nuevas" ante el principio de legalidad y de justicia material (arts. 1, 9 y 25 C. E.).

Partiendo de ello, y no cuestionándose el parentesco, de hermanos, existente entre la denunciante Angelina y el denunciado recurrente Cesar no puede sino considerarse de total aplicación el articulo 268 del Código Punitivo y ello aunque los hermanos no viviesen juntos, pues este requisito de convivencia no es exigible conforme tiene señalado el Tribunal Supremo y así como se recoge en la Sent. de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-10-01 "... el T.S . ha consolidado un criterio conforme al cual, atendida la redacción actual del artículo 268 del Código Penal , no es preciso que exista convivencia entre hermanos para aplicar dicho precepto. Así las sentencias de S 26 Jun. 2000 (núm. 634/2000, rec. 3799/1998. Pte. Conde-Pumpido Tourón, Cándido) y 20-- 12-2000 (núm. 1801/2000, rec. 819/1999 . Pte. Granados Pérez, Carlos), ambas conformes al criterio expresada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Alto Tribunal celebrada el 15 Dic. 2000.

A la vista de la doctrina expuesta que, como se ha expresado, es reciente y aparece consolidada por un acuerdo del Pleno del T.S., debemos considerar que se da entre querellante y querellado la específica relación requerida en el artículo 268 del Código Penal . ...".

La Sentencia de 20-12-00 del T.S. indica que "...El vigente Código Penal ha dado nueva redacción a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artículo 268 , que «1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito».

El texto derogado tenía distinto alcance y entre otras cosas exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal.

La nueva redacción determinó que esta Sala, en una sentencia de 26 Jun. 2000 , declarara que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

La cuestión ha sido llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en su reunión del día 15 Dic. 2000, se decantó mayoritariamente en favor de la posición que no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria, prevista en el artículo 268 del Código Penal.

Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos, lo que sí se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado, como sería el caso de los suegros.

Entender que el texto vigente sigue exigiendo la convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría una excesiva intervención del Derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria.

Se arguye asimismo por la parte apelada de inaplicación dicho precepto pues, según se dice, el mismo se refiere a delitos cuando estamos en el ámbito del Juicio de Faltas, argumento que no es atendible ya que resulta pacifica doctrina que dicha exención de responsabilidad penal también es aplicable a las faltas de análoga naturaleza patrimonial, ya que por demás carecería de sentido entender que únicamente fuese aplicable a las infracciones penales de mayor entidad como son los delitos y que, en cambio, para las responsabilidades penales más livianas, como serian las constitutivas de una falta no fuese de aplicación, siendo así que la finalidad de dicha exención de pena para aquellas conductas típicas que se desarrollan en el ámbito o entre personas relacionadas por lazos de sangre y parentesco, es procurar la paz familiar y el que las partes acudan a otros mecanismos para solventar tales diferencias, subsistiendo, en todo caso la responsabilidad civil, por lo que debe entenderse que no que se pueda excluir, como pretende la parte apelada, de su marco de aplicación a las simples faltas.

En el tema concerniente a la violencia o intimidación, esta ha de referirse únicamente a la violencia en las personas y sin incluir la fuerza en las cosas, y ello partiendo de que en el anterior articulo que regulaba la excusa absolutoria, el 564 del Código Punitivo, se refería a violencia o intimidación en las personas; de otro lado, debemos reseñar que la exención que estudiamos está contenida dentro de los delitos patrimoniales, artículos 234 y siguientes del C. Penal , regulación en la que se distingue entre violencia o intimidación en las personas y fuerza en las cosas y se emplean siempre como categorías diferentes y de diverso tratamiento penal, y por último, porque el ilícito penal de daños que nos ocupa, en nuestro caso como constitutivo de una falta, está expresamente contenido en los delitos patrimoniales, en concreto en el Capitulo IX, por lo que la misma denominación del Capitulo X, que contiene el articulo 268 - excusa absolutoria- Disposiciones comunes a los capítulos anteriores, ya se está afirmando sin preámbulo ni ambigüedad alguna que es de plena aplicación la exención de responsabilidad criminal al delito de daños.

También se alega la improcedencia de la estimación de la excusa absolutoria con base en que el sujeto pasivo es una entidad con personalidad jurídica, y que no es de aplicación al caso enjuiciado pues, se dice, que no afecta a los daños sufridos entre personas físicas, sino en bienes de una sociedad con personalidad jurídica, la entidad Familia Bermúdez-Coronel S.C.

Examinados los autos consta a los folios 63 a 69 contrato de sociedad civil celebrado entre Encarna y los hermanos Carlos , Estefanía , Julia , Melisa , Emilio , Rosario , María Antonieta y Angelina , quienes reunidos en la ciudad de Sevilla el día 2 de agosto de 1.995 constituyen una Sociedad Civil de carácter particular, que se denominará "Familia Bermúdez-Coronel S.C.", estipulación primera, folio 64, confiándose la gerencia de la sociedad al socio Angelina , estipulación novena.

De tal documento se revela que la totalidad de los socios de dicha entidad son directos familiares del recurrente, así su madre Encarna y sus ocho hermanos anteriormente mominados y llegados a este punto nuevamente hemos de remitirnos, haciendo nuestros los argumentos en ella contenidos, a la Sentencia de T.S. de este mismo año del dia 27 de enero cuando indica que "....Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P.

Por todo ello, también este motivo debe rechazarse, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que sobre el acusado pudieran recaer....."

En definitiva se ha de estimar el recurso planteado, lo que lleva a un pronunciamiento absolutorio para el denunciado recurrente Cesar , sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que haya podido incurrir con su conducta, lo que habrá de dilucidarse en la jurisdicción correspondiente y no en ésta como pretende la apelada, arguyendo a una supuesta economía procesal que no podemos acoger como fundamento para un pronunciamiento civil indemnizatorio en un proceso penal donde se decreta, en base a una causa legalmente establecida, la exención de responsabilidad penal del denunciado.

SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Cesar contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2004 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena, en Juicio de Faltas nº 316/03 , revoco dicha sentencia y en su lugar acuerdo absolver libremente al citad Cesar de la falta de daños de que venía acusado, declarando de oficio las costas de primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.