Sentencia Penal Nº 149/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 7/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 7 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4910 /2006

SENTENCIA Nº 149/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a veintiséis de abril de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2007, procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 3 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el procesado:

Marcelino , nacido el 21/03/1960; en Teherán (Irán); hijo de Mohamed y de Mohazaza; con domicilio en Madrid; en prisión por esta causa desde el 7/09/06.

Representado por la Procuradora Dña. Beatriz Verdasco Cediel y defendido por el Letrado D. Ricardo Leal Pérez Olague.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal , del que considera responsable, en concepto de autor, al acusado, concurriendo la circunstancia de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal ; y solicitó la pena de prisión de nueve años y multa de 5312,92 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y los efectos intervenidos, y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Por vía de informe, como alternativa a la absolución, el letrado de la defensa solicitó se reconociera que actuaba bajo la influencia de una fuerte adicción, y, en caso de condena, la pena mínima, atendiendo al principio de proporcionalidad, por la cuantía escasa de la droga; compensándose la posible circunstancia agravante de reincidencia en caso de que no fuesen cancelables los antecedentes penales.

Hechos

Sobre las once de la noche del 6 de Septiembre del año 2006, los policías nacionales con carné profesional número NUM000 , NUM001 y NUM002 se hallaban de servicio, vestidos de paisano, en el poblado de "Las Barranquillas", haciendo un control rutinario de las chabolas en las que se pudiera vender droga. La zona estaba sin iluminación. Probablemente, debido a esta circunstancia, una de las personas que se encontraba a las puertas de una chabola, que resultó ser Marcelino , les invitó a que le compraran droga.

La chabola constaba de dos dependencias, una de ellas una especie de vestíbulo que hacía las funciones de fumadero, y otra a la que se accedía por una puerta, y en la que se encontraba la droga destinada a la venta por Marcelino , así como también numerosos recortes de plástico para la confección de papelinas, un cazo de aluminio, dos tijeras, dos cucharillas de plástico y un cuchillo, efectos empleados para la preparación y venta de la droga.

El acusado, Marcelino , una vez que vio a las tres personas que se dirigieron a la chabola, dentro del vestíbulo, que sí que tenía luz, ya se dio cuenta de que se trataba de policías, e intentó cerrar la puerta de la chabola y pasarse al habitáculo en que se encontraba la droga, pero fue en ese momento reducido por el policía nacional NUM000 , quien le cacheó, encontrando ocultas en un calcetín, en su zona genital, una bolsa con 9.081 miligramos de heroína, con una pureza del 47,3%, y dos bolsas que contenían cada una de ellas 10.895 y 14.381 miligramos de cocaína, con una pureza respectiva de 91,5% y 79,4%.

La heroína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.671,49 euros en su venta por dosis, y la cocaína un valor de 1.697,31 euros, con riqueza del 79,40% y un valor de 1944,12 la cocaína con riqueza del 91,5%.

Los efectos que el acusado tenía en el segundo habitáculo de la chabola, es decir, el habitáculo en el que elaboraba y vendía la droga, fueron incautados, ocupándose también una agenda que hacía las veces de elemental contabilidad de las operaciones de venta o préstamo.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.

Los hechos declarados probados a los que ha llegado este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , al haber quedado acreditado que el acusado tenía en su poder la heroína y cocaína referidas - que causan grave daño a la salud - para destinarlas a la venta, venta que ofreció personalmente a los policías que patrullaban por el poblado de "Las Barranquillas".

SEGUNDO.- Prueba de cargo.

La prueba practicada en el acto del plenario ha consistido fundamentalmente en la declaración testifical de los policías nacionales con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 .

El primero de ellos declaró en el acto del juicio que era miembro de la Policía Judicial en la Villa de Vallecas, y que esa noche estaba en un control de las chabolas del poblado de "Las Barranquillas". Iba de paisano con sus compañeros, cuando una persona a la puerta de una de las chabolas les ofreció droga. Se acercaron a él, y una vez que penetraron en el primer habitáculo de la chabola, que sí que estaba iluminado, a diferencia de lo que sucedía con la calle, el acusado al reconocer que eran policías intentó cerrarles la puerta, no consiguiéndolo. Declaró que él mismo lo cacheó y le encontró la droga intervenida, así como también en el segundo habitáculo había determinados objetos, entre ellos un cazo para cocer la coca base.

Este habitáculo, declaró el testigo, por seguridad suele estar detrás del primero, incluso separado por barrotes, pues en él es donde se prepara la droga y se guarda el dinero obtenido con la venta. Por último, declaró que en este segundo habitáculo había una lista con los precios y una libreta con anotaciones de gente a las que se había dejado o vendido droga que es, en definitiva, una elemental contabilidad.

En igual sentido declaró el policía nacional con carné profesional NUM001 , quien depuso en el plenario en el sentido de que estaban patrullando y les ofrecieron droga desde una chabola. Quien se la ofrecía cuando les identificó intentó escapar pero lo redujeron. Describió el habitáculo para fumadero y luego una puerta con una ventana, que separaba el primer habitáculo del segundo. Añadió que le pareció sospechoso el pantalón del acusado, por lo que se procedió a su cacheo encontrando la droga.

Por último, la policía nacional NUM002 declaró en el plenario que estaba en "Las Barranquillas" de servicio y el acusado les ofreció droga. Al acercarse a la chabola el acusado los reconoció e intentó cerrar la puerta pero no lo consiguió. Al cachearle le encontraron la droga que tenía en su poder.

Esta prueba testifical que ha sido clara, contundente y unívoca respecto de los tres testigos que han declarado en la causa, debe ser puesta en relación con el hecho objetivo de la incautación de la heroína y la cocaína en poder del acusado. No se ha discutido en el acto del juicio la naturaleza de la droga, obrando el análisis de la misma en informe que obra a los folios 48 a 50, y el informe de tasación en el folio 56 de la causa.

TERCERO.- Autoría y participación.

Del anterior delito es autor Marcelino , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos.

Consta que ha sido condenado en diversas ocasiones por tráfico de drogas, entre otras, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2000 , por lo que debe apreciarse, como alega el Ministerio Fiscal, la agravante de reincidencia en los hechos.

La defensa del acusado ha insistido reiteradamente en la aplicación de una eximente incompleta o atenuante muy cualificada, a la vista de que está constatado que el acusado actuaba bajo la influencia de una fuerte adicción, interesando, en definitiva, la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21,2 del Código Penal .

A este respecto el Tribunal tiene que manifestar que no hay prueba documental de que en el momento de los hechos el acusado padeciera esa adicción, o incluso de que estuviera bajo la influencia de sustancias tóxicas o estupefacientes. No se objetiva dicha circunstancia desde el punto de vista documental en el informe del Médico Forense, que se realiza una vez presentado el detenido por la Policía ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, obrante al folio 33 de las actuaciones, (en el que solamente consta "refiere consumir heroína, un gramo al día desde hace 14 años y cocaína un gramo al día desde hace 14 años") no obrando ningún dato más en este informe. Tampoco se objetiva desde el punto de vista documental en el informe de la Médico Forense realizado con fecha 24 de Abril de 2007, en el que se especifica que el reconocido presenta una historia compatible con un consumo dependiente a la heroína y a la cocaína, abstinente prácticamente desde 1999 ó 2000, para acabar concluyendo que en el momento del reconocimiento la exploración psicopatológica se encuentra dentro de los límites de la normalidad, no existiendo, por tanto, en dicha exploración ningún trastorno que altere sus capacidades cognitivas y volitivas, que se encuentran conservadas.

Es decir, la prueba documental obrante en la causa no apoya la apreciación de ninguna circunstancia atenuante, ya no digamos eximente.

No obstante, sí que consta en el propio informe del Médico Forense de 24 de Abril de 2007 que el propio reconocido refirió su historial de consumo de heroína y cocaína. Refirió también, hecho que ratificó en el acto del juicio oral, que había pasado una larga temporada en prisión, y que había salido y se encontraba asistiendo a un centro de desintoxicación llamado "Horizontes Abiertos", en tratamiento con metadona, del que había sido despedido porque en un control dio positivo a droga, y en otra ocasión llegó tarde. Por último, en el acto del juicio oral declaró, como se ha dicho, el policía nacional con carné profesional NUM000 , quien a preguntas de la defensa manifestó que el acusado en el momento de los hechos parecía un toxicómano. Que se encontraba en unas circunstancias casi lamentables, y que en el momento de volver a verle ahora en el acto del juicio oral tenía un aspecto completamente distinto y había cambiado en gran medida.

De esta testifical y de la documental ya comentada, llega el Tribunal a la conclusión de que en el momento de los hechos el acusado, que acababa de ser expulsado del centro "Horizontes Abiertos", estaba consumiendo droga, probablemente en dosis elevadas, dada su irresistible adicción. Por consiguiente, sí debe aplicarse en el presente caso la circunstancia atenuante alegada por la defensa, compensándose la agravante de reincidencia con la atenuante referida. Este hecho debe tener reflejo en la penalidad.

CUARTO.- PENALIDAD

Compensándose la circunstancia atenuante con la agravante ya referida, el Tribunal entiende que debe imponerse el mínimo de la pena señalada para el delito en el art. 368 del Código Penal , es decir, cinco años de prisión con la accesoria (art. 55 ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5312,92 euros.

Debe acordarse, también, el comiso de la sustancia y efectos intervenidos y su destrucción.

QUINTO.- COSTAS

Las costas procesales se imponen por la Ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara - artículo 123 del Código Penal -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de haber efectuado el hecho por su grave adicción a las sustancias estupefacientes, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 5.312,92 euros, y al pago de las costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.