Sentencia Penal Nº 149/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 12/2007 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 12/07

Diligencias previas nº 526/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 27 de febrero del año dos mil nueve.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito continuado de Apropiación indebida, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero quien expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

La Acusación Particular "Eferens 98 S.L" representada por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel y defendida por la Letrada Doña Teresa Minguell Redondo.

Ha sido acusado: Pelayo , hijo de Manuel y de Mª Luisa, nacido el día 7.8.47 en Barcelona, con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en Calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de la localidad de Viladecans (Barcelona), en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva y asistido del Letrado D. Fernando Fillizzola del Río.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto en los arts. 74, 252 y 250.6º del C.P del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del C.P y al pago de las costas procesales, así como que indemnice a EFERENS 98 S.L en la cantidad de 117.497, 86 euros.

Cuarto.- La Acusación Particular consideró que los hechos constituían un delito continuado de Apropiación indebida previsto en los arts. 252 con las circunstancias previstas en los arts. 250.1º.1º, y 250.1.6º y 250.1.7º , todo ello en relación con el art. 74 del C.P del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de veinte meses, a razón de 50 euros día, accesorias y costas en méritos de lo dispuesto en el art. 250.2 del CP y que indemnice a EFERENS 98 S.L en la cantidad de 117.497, 86 euros.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Sexto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de vendedor-comercial de la sociedad EFERENS 98 S.L, dedicada a la promoción y venta de inmuebles, en los años 2000 y 2001 recibió de diversos compradores distintas cantidades de dinero a cuenta del precio total acordado. Entre esas sumas, en enero de 2000 recibió 6.000.000 Ptas (36.060,73 euros) entregadas por Antonio y Esperanza , en los meses de febrero y julio de 2000 le fueron entregadas respectivamente por Federico y Ruth , 6.050.000 pts. (36.361,23 euros) y 2.500.000 pts. (15.025,30 euros), y en los meses de enero y febrero de 2001 respectivamente, le fueron entregados por Miguel y Benita 12.020,24 euros y 18.030,36 euros. La entidad EFERENS 98 S.L reclama al acusado un total de 117.497, 86 euros. No se ha acreditado que Pelayo hiciera suyas dichas cantidades y no le fueran entregadas a Carlos José como administrador único y legal representante de EFERENS 98 S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- A título de introducción, conviene recordar que la jurisprudencia ha venido declarando en orden a la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia lo siguiente:

"Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales, las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes (S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94 ) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 .

Las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa (SS.TC. 101785, 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

Sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción - en el acto del juicio -, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), (SS.TC. 80/86, 82/88, 161/90, 328/94, 303/93 y 36/95, SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 )".

SEGUNDO.- Reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. E) Y la existencia de un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como un delito de enriquecimiento (SSTS 2-11-2001, 5-4-2003 y 14-10-2005 ).

En el presente caso, el acusado, que tenía entre su cometidos laborales el cobro de cantidades a los clientes de la sociedad inmobiliaria para la que trabajaba y su posterior liquidación a ésta, cobró diferentes cantidades de dinero -entre ellas las reclamadas por importe de 117.497, 86 euros-, afirmando la Entidad comercial, que en lugar de liquidárselas se apoderó de dichas sumas.

Frente a ello, la prueba desplegada en las actuaciones, no permite llegar al convencimiento de la realidad de tal denuncia. La referida presunción de inocencia no ha sido desvirtuada suficientemente.

El acusado no niega haber recibido dicha cantidad, pero afirma que esa suma, le fue entregada en su totalidad al Sr. Carlos José , sin que de esa afirmación exista prueba en contrario, no siendo usual que en una relación laboral como la existente entre ambos - así lo ha confirmado el juzgado de lo social nº 14 de Barcelona- haya recibos entre empleador y empleado. El acusado declara que recibía la mayoría del dinero en efectivo, por así exigirlo el Sr. Carlos José y que sobre el metálico recibido se bonificaba al cliente en un 10%. Añade que también es cierto que recibió un talón nominativo que ingresó en una cuenta de una entidad bancaria a nombre de su hijo, pero lo hizo por mandato del denunciante, porque lo que éste quería, era que después se lo entregara en metálico. Apoya su inocencia, en que presentó un estado de cuentas al Sr. Carlos José cuando fue despedido el 23 de abril de 2001, el cual obra en las actuaciones en los folios 191 y 192, constando la fecha de emisión a 22 de mayo de 2001, donde elabora una relación de todas las cantidades que le fueron entregadas y que a su vez transmitió al Sr. Carlos José .

Los testigos que han acudido al plenario, compradores de varias de las viviendas vendidas en las que intervenía el acusado como comercial, han coincidido en manifestar, que entregaron diversas cantidades al acusado, en su mayoría en efectivo, que desconocían que no era dueño de la inmobiliaria pues se presentó como socio, que les bonificaban con un 10% del metálico entregado, que firmaba el recibo a pesar de que constaba el nombre del Sr. Carlos José y que no contaba el dinero.

Tales afirmaciones, que meramente revelan una sospecha sobre una supuesta intención de Pelayo para recibir cantidades en efectivo que pensaba hacer suyas, no vienen a ser corroboradas por los hechos acontecidos. El deseo del querellante, según afirma el acusado, de obtener la mayor cantidad de dinero en metálico, el que la relación del acusado con el Sr. Carlos José fuera mas allá del simple vínculo laboral entre empleado y patrono, pues el Sr. Pelayo asegura que el Sr. Carlos José siempre le presentaba como socio, y que incluso el acusado y el Sr. Carlos José , llegaran a serlo, aunque bien es cierto que en otra sociedad denominada Mindán Promotora S.L, que facturaba a Eferens 98 S.L para el pago de las comisiones del acusado, y hasta que el Sr. Pelayo , pidiera un crédito a favor del Sr. Carlos José , que éste afrontaba, lo que viene acreditado cuando en el acta de conciliación se compromete a hacer frente al mismo (folio 203 de autos), permite inferir una relación de confianza tanto para la firma de recibos como para asumir un papel más activo en la empresa ante los clientes. Nótese que tampoco han surgido problemas con otros pisos en los que igualmente el recibo era firmado por el acusado (así consta en el informe del estado de cuentas sobre las ventas antes citado), lo cual evidencia que durante el contacto profesional mantenido entre acusado y denunciante, desde el 3 de noviembre de 1997 al 23 de abril de 2001 ninguna reclamación efectuó el Sr. Carlos José .

Y entendemos que la actuación del acusado era conocida y consentida por el denunciante, cuando tras la interposición de la demanda por despido, en el acta de conciliación llevada a cabo el 12 de septiembre de 2001 en el juzgado de lo social nº 14 de Barcelona, que obra folio 203 de autos, en su punto 5º se dice:" Los demandados se reservan las acciones que pudieran corresponderle contra el Sr. Pelayo , para el caso de que apareciesen alguna actuación de éste último no relacionada en el documento denominado "informe del estado de las ventas" correspondientes a la obra de Castellbisbal al día del cese de D. Pelayo ocurrido el 23-4-2001, de fecha 22 de mayo de 2001 suscrito por el actor y recibido por el Sr. Carlos José , que ambas parte manifiestan conocer". Luego el Sr. Carlos José , en el momento que firma el acta de conciliación, sabía el estado de las cuentas rendido por el Sr. Pelayo y pese a ello se avino a lo reclamado, es más, tres meses después de ese acto, el día 31 de diciembre de 2001, el Sr. Carlos José le abona 2.103,54 euros -folio 203 de las actuaciones-, cantidad junto con otras, que también se había comprometido a pagarle. Y si bien es cierto que al final del documento en el que se relaciona el estado de ventas, el Sr. Carlos José hizo constar "NO CONFORME CON SU CONTENIDO", sin embargo del punto 5º referido, se desprende que conocida la repetida relación del estado de cuentas, no reclamaría, a no ser que fuera de la misma, apareciese alguna actuación no relacionada en ella, lo que no es el caso, pues en la misma, aparecen las tres viviendas compradas por Antonio y Esperanza (folio 192, Casa F1), Federico y Ruth (folio 191, Módulo A, Bajos 2ª) y por Miguel y Benita (folio 191 vuelto, Módulos C, Bajos 1ª) haciéndose constar las cantidades por ellos entregadas. Tal relación de cuentas permite inferir que el querellante conocía el estado de las mismas en el momento en que firma el acta de conciliación, descartándose por consiguiente cualquier reclamación ulterior respecto a dichas casas y sin que pueda admitirse que posteriormente en Semana Santa de 2002, conoció a los mencionados comparadores quienes le hablaron de las cantidades pagadas, pues ello no excluye el compromiso que había adquirido de no reclamación, ni por otro lado, que dichas sumas no le fueran efectivamente entregadas por el Sr. Pelayo . Pero es más, la evidencia de que no tenía nada que reclamar al acusado, es que, Pelayo el 1 de febrero de 2002 denuncia el incumplimiento por parte del Sr. Carlos José de lo suscrito en el acta de conciliación de 12 de septiembre de 2001, no llegando a un acuerdo en el acta de conciliación de fecha 14 de mayo de 2002 por reclamación de cantidad. Y ni en ese momento el Sr. Carlos José , alega cantidad alguna que reclamara al Sr. Pelayo , ni tampoco el Sr. Carlos José asiste al juicio de ejecución de la cantidad a la que había sido condenado a pagar a Pelayo , casi 300.000? mas intereses, por impago de salarios y comisiones de venta, que se celebró el 23 de abril de 2003, momento en el que podía haber presentando en su caso, reconvención del estado de cuentas. Nótese que el juicio es posterior a la Semana Santa de 2002 cuando dice haber descubierto pagos no recibidos, constando a mayor abundamiento en la demanda presentada por el Sr. Pelayo (folio 475 autos), que el Sr. Carlos José podía presentar pagos que directa o indirectamente había realizado a Pelayo , todo lo que nos lleva a considerar que no tenía nada que reclamarle.

De lo anterior se infiere, que no ha habido incorporación dolosa alguna de caudal ajeno al patrimonio del acusado. Y únicamente, ha habido una recepción de cantidades que no se ha probado que hiciera suyas el acusado, existiendo tan solo versiones contradictorias al respecto entre querellante y querellado. En todo caso, de existir operaciones contables pendientes de una liquidación efectiva, deberían haberse puesto de manifiesto por el Sr. Carlos José en los procedimientos laborales, lo que hubiera arrojado un saldo, favorable o no, que podría haberse determinado y reclamarse y sin que dichas operaciones puedan constituir, en caso alguno, un ilícito penal.

CUARTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a Pelayo , del delito continuado de apropiación indebida, por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.