Sentencia Penal Nº 149/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 50/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 149/09

En la Ciudad de Cádiz, a 5 de mayo de 2009.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Pascual , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz con fecha 19 de noviembre de 2008, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:" Que, con imposición de las costas a Pascual , le debo condenar y condeno como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del C.P ., a las siguientes penas:

prisión de un año.

Accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Multa de 264 euros (cantidad a la que se destinarán los 50 euros incautados), con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Comiso de la sustancia intervenida".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

UNICO.- El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo.

A mayor abundamiento como en otras ocasiones hemos recordado, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 , luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible. A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: " el Pleno de este Tribunal ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías " al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción". La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002 : "Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico (...), resulta de aplicación dl presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo".

En el caso de autos, la Sala atenderá a dicha jurisprudencia para respetar la valoración de las pruebas personales que el juez a quo, plasmó en su sentencia, y especialmente la testifical de los agentes intervinientes, quienes relataron como se encontraba en su vehículo estacionado "en actitud de espera", y en un lugar donde se lleva a cabo tráfico de drogas, mostrándose el acusado nervioso, lo que motivó su intervención.

Dichos datos, unidos al dinero ocupado, la falta de acreditación de ingreso económico alguno, y sobre todo, la posesión de la droga, justifican con creces la condena impuesta. En efecto, como bien recuerda el juez a quo, la jurisprudencia es clara al efecto, y así, la posesión en un lugar público, en este caso además sospechoso, de casi 100 gramos de haschís, es indicio suficiente para declarar acreditado que dicha sustancia estaba destinada al tráfico a terceros, pues se trata de un bien caro, escaso y sobre todo perecedero, lo que convierte en inviable un acopio personal superior a los 50 gramos. No ignora la Sala, que en supuestos relacionados con las Aduanas con Marruecos, la jurisprudencia menor, ha elevado hasta 200 gramos dicha posibilidad, habida cuenta la gran diferencia de precio con aquel continente, pero ello, es algo totalmente ajeno a la situación de autos.

Todo lo anterior, hace innecesaria la prueba sobre la condición de hipotético toxicómano que el acusado dice sufrir y no haber podido probar, sin que genere indefensión alguna, ya que insistimos, no hubiera alterado el juicio indiciario sobre el destino de la droga, y en nada hubiera afectado a la dosimetría de las penas, ya que están impuestas en su mínima extensión, por lo que no cabe sino confirmar lo resuelto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pascual contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 19 de noviembre de 2008 , confirmando íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.