Sentencia Penal Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7418/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo 7418-09

Jdo. Instr. núm. 13 de Sevilla

P.A. 150/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NUMERO 149/2010

Magistrados: Ilmos. Srs.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 9 de abril de 2010

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública y, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. ANTONIO OCAÑA RODRIGUEZ

El acusado:

Baltasar , con NIE. Núm. NUM000 , hijo de ABDELKADER y MANANNA, nacido en KENITRA, el día 28/04/1970, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 Sevilla, con antecedentes penales, declarado insolvente, privado de libertad por esta causa desde el día 11 de marzo de 2010 y anteriormente los días 30 y 31 de marzo de 2009 , representado por el Procurador Sr. DIANA NAVARRO GRACIA y defendido por el Letrado D. MARIA TERESA OTERO TERRÓN.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las pruebas, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 250 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 30 dias, comiso de la droga y dinero intervenido, y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Sobre las 18.00 horas del día 30 de marzo de 2009 en la calle Hermano Pablo de Sevilla, el súbdito marroquí Baltasar , mayor de edad, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando, tras contactar con tres individuos, se dirigió hacia un inmueble próximo, saliendo instantes después y entregándoles unos paquetillos.

Concretamente, al primero de ellos, a Dionisio . le entregó dos papelinas blancas en cuyo interior se contenía una sustancia que pesaba 140 mg y que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 87'7% en cocaína base, y otras dos papelinas blancas que contenían una sustancia que pesaba 137 mg y que una vez analizada resultó ser heroína, paracetamol y cafeína con una riqueza del 32 % de heroína base. Estas sustancias hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor de 39 euros.

Al segundo, Adrian ., le entregó una papelina azul, en cuyo interior se contenía una sustancia que pesaba 64 mg y que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 91 % de cocaína base, y otra papelina blanca conteniendo una sustancia que pesaba 45 mg y que una vez analizada resultó ser heroína, paracetamol, y cafeína con una riqueza del 35'4 % de heroína base. Estas sustancias hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor de 17 euros.

Por último, a Fausto ., tras darle éste cierta cantidad de dinero, le entregó una papelina azul, en cuyo interior se contenía una sustancia que pesaba 70 mg y que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 94'5 % de cocaína base, y otra papelina blanca en cuyo interior se contenía una sustancia que pesaba 38 mg y que una vez analizada resultó ser heroína y cafeína con una riqueza del 36'8 % de heroína base. Tales sustancias hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor de 17 euros.

Ante estos hechos, los agentes, procedieron a su detención, encontrándole en su poder seis monedas de un euro, producto de tal actividad, entre sus ropas, 1 papelina blanca que contenía una sustancia que pesaba 65 mg., que resultó ser cocaína con una riqueza de 94'2 % de cocaína base, y en el interior de su oreja derecha otra papelina azul conteniendo una sustancia que pesaba 60 mg., que resultó ser heroína y cafeína, con una riqueza del 38'5 % en heroína base. El valor de la cocaína y heroína intervenidas al acusado ascienden a 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 1º, del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Tanto las ventas como la posesión con ese destino integran el delito citado. La cocaína y la heroína se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único. A tenor de la normativa internacional citada de aplicación a España conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 1.5 del Código Civil y 96.1 de la C.E., las referidas sustancias tienen la consideración de estupefacientes.

Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, pues su intoxicación conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física, y tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo, respecto a la heroína; sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).

Además la intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre, la 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre , que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de "un catálogo de sustancias que causen grave daño" y señala cómo la cocaína "está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica", para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965 , que recogía que esta droga "es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)".

Similares efectos perniciosos cabe predicar igualmente respecto a la heroína.

De las diversas sustancias intervenidas, y como ya se ha dicho, la cocaína y la heroína se incluyen entre las que causan grave daño a la salud.

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico, entre los que se encuentra la venta, cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Ello por cuanto se reputa probado que el acusado efectuó labores de venta a terceras personas, favoreciendo así el consumo por éstas de sustancias distribuidas en papelinas, que resultaron ser cocaína y heroína.

Y así se desprende de las testificales de los miembros del C.N.P con números de identificación NUM005 , NUM006 , NUM003 , NUM004 , NUM007 y NUM008 , practicadas en el acto del juicio.

De ellas se desprende que los miembros del dispositivo policial, tras presenciar la venta de droga, interceptaron a sus compradores, a los que previamente habían visto como el acusado se la habían echo llegar a cambio de dinero, sin perderlos de vista en ningún momento, le efectuaron actas de aprehensión, manifestándoles que efectivamente acababan de adquirirla y las características del vendedor, que ciertamente llevaba una indumentaria llamativa y presenta unas peculiaridades físicas destacadas como ha podido apreciar este Tribunal, que coincidía en todo con las correspondientes a las del acusado. Las papelinas que los funcionarios habían observado que habían sido entregadas a los compradores, coinciden en número y características, color, con las posteriormente interceptadas.

De esta forma consiguieron efectuar aprehensiones de papelinas a tres personas, que debidamente analizadas resultaron contener cocaína y heroína, y, posteriormente, intervinieron al acusado dos papelinas de la referidas sustancias que tenía destinadas a hacerlas llegar a terceras personas.

Los agentes han descrito el modo de operar del encausado, que tras contactar con los compradores y recibir de ellos el dinero, se dirigía hacia los portales del inmueble situado en la misma calle, desde donde regresaba y le entregaba la droga, razón que explica que no le fuera hallado en su poder una cantidad mayor, pues como muy gráficamente han declarado los agentes con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004 , el único momento en el que lo tenía en su poder era precisamente cuando el comprador se lo daba y hasta que llegaba al inmueble.

Una vez que tuvieron la certeza del ilícito tráfico a que el reo se dedicaba, todos los miembros del operativo se reunieron cuando este fue detenido, no presentando ninguna duda de que se trataba del mismo individuo que los otros compañeros habían observado vendiendo la droga.

Que las sustancias entregadas por los acusados a terceros, se trataban de cocaína y heroína, ha quedado demostrado por el análisis efectuado a las mismas por el Laboratorio de Análisis Químicos de la B.P.P.C., que han informado de la cantidad, naturaleza y valor de la sustancia intervenida y que vienen determinados por la documental no impugnada, donde se pone de manifiesto el análisis cualitativo y cuantitativo realizado, así como el precio que aquella alcanzaría.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo, lo que queda fuera de toda duda por la forma en la que el acusado se organizó para el suministro, las precauciones que adoptaba para no ser sorprendido, la forma de captación de los clientes en una zona conocida por ser frecuente el tráfico de drogas al que acuden toxicómanos, la forma de ocultar las droga incluso en el interior de la oreja, el conocimiento de la naturaleza de las sustancias que suministraba y de la que el mismo poseía con igual finalidad..

En resumen de lo anteriormente expuesto, no nos cabe, pues, duda racional alguna de que el acusado entregó efectivamente las papelinas que fueron ocupados a los compradores, las que él poseía con idéntico fin, que contenían heroína y cocaína, y que la venta es un acto de tráfico y constituye, por ello, una de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsables en concepto de autor el acusado Baltasar por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal.

Así resulta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistente en las declaraciones de los agentes del C.N.P que formaron parte del dispositivo y efectuaron las observaciones, la incautación de las sustancias en poder de los compradores y posteriormente su detención, como se ha expuesto en el anterior fundamento, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Por su parte los informes del Laboratorio de Análisis químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica, confirman que las sustancias intervenidas eran cocaína y heroína, lo que, en cualquier caso, no se ha puesto en discusión.

Frente a todo ello, el acusado, al que no se le conoce actividad lícita alguna, y que poseía su residencia en un lugar muy distante, mantiene que la sustancia intervenida era para su consumo, que se encontraba allí para comprar y si se dirigió en tantas ocasiones al edificio era porque cada vez que se proponía adquirir droga le decían que en ese momento no podía ser. Versión que no resulta creíble ante las contundentes manifestaciones de los miembros del C.N.P., que claramente le vieron realizando transacciones de sustancias estupefacientes a cambio de dinero.

Todas estas pruebas llevan al convencimiento a esta Sala de que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína y heroína.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado no ha solicitado ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas, la aplicación de la eximente o de la atenuante de drogadicción, por lo que por este solo motivo no procedería entrar a analizar su posible existencia. De hecho en su informe, ni siquiera invoca expresamente su existencia, aludiendo vagamente, para el supuesto en que no se estimara su petición del dictado de una sentencia absolutoria, que se considere que los hechos los realizó para abastecer su adicción. Esta conducta procesal ha de ser entendida como la formulación de meras alegaciones.

En cualquier caso, el supuesto ha de analizarse a la luz de dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

En consecuencia ha de concluirse que la simple presentación de un documento de los Servicios Penitenciarios realizado el 22-3- 2010, por tanto con bastante posterioridad a la data de los hechos, en el que se alude a que el encausado se encuentra adscrito a una Programa con Antagonistas (Metadona), no puede motivar la admisión de la drogadicción como causa de atenuación ni de exención de la responsabilidad que en esta resolución se le atribuye.

Como se ha dicho hasta la saciedad, la acreditación de la simple condición de consumidor, lo que no ha sido acreditado que aconteciera en la fecha de los hechos, no resulta suficiente para la aplicación de circunstancias de atenuación o exención, pues ha de acreditarse que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona, de forma que su grave adicción condicionara su conciencia o su voluntad, éstas estuvieran seriamente comprometidas o gravemente disminuidas, ni que sufriera grave deterioro mental ni volitivo, tampoco este deterioro fue apreciable por los miembros del Tribunal( STS de 20 Julio 2.001 , entre otras muchas)

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.2ª del Código Penal , las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, la actividad de tráfico de drogas en el que resultan acreditadas varias transacciones, las sustancias intervenidas y su nivel de riqueza, procede imponer las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de DOSCIENTOS EUROS (200 euros), al resultar la pena imponible legalmente prevista, de tres a nueve años de prisión, y multa del tanto al triple del valor de la droga.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria de 3 DÍAS, en caso de impago de la multa, atendiendo al importe de la misma.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos.

Respecto de los objetos intervenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procederá al comiso de las sustancias estupefaciente intervenidas y a su destrucción.

Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público.

SEXTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Baltasar , como autor de un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de (200 ) DOSCIENTOS euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 DÍAS en caso de impago. Imponiéndoles el pago de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del procesado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Decretamos el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, donde se encuentra depositada la sustancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.