Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 7/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00149/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000007 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000347 /2010

S E N T E N C I A Nº 149/11

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a doce de Mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 7/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 347/10 , por el Procedimiento Abreviado, por delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Ángel , con D.N.I., nº NUM000 , nacido en Albacete, el día 30/10/1977, hijo de José Abel y Josefa, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM001 -pta NUM002 ; y contra Socorro , con D.N.I., nº NUM003 , nacida en Albacete, el día 19/02/1984, hija de Mariano y María Juana, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM001 -pta NUM004 ; representados por el/la Procurador/a D./ª RAFAEL ROMERO TENDERO, y defendido por el/la Letrado/a D./ª PABLO MANUEL POLO GREGORIO, esta última sin antecedentes penales; ambos acusados, declarados insolventes y en libertad provisional por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN PEDRO GUILLÉN OQUENDO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Noviembre de 2010, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 2520/09 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 11 de Mayo de 2011, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto por la Sra. Secretario de la Sala, Doña Mª DEL ROSARIO ESCUDERO CANTO.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas.

Solicitando, a cada acusado, la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia y costas.

CUARTO .- La defensa de los acusados, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

Hechos

Al menos desde febrero de 2009, Socorro , mayor de edad, sin antecedentes penales, vendía en su domicilio sito en CALLE000 NUM001 de ésta ciudad heroína a los distintos consumidores de ésta sustancia que se lo solicitaban.

Así, sobre las 17,40 hora del 18.08.2009, vendió a Matías 13 papelinas de heroína, con un contenido de 2,04 gramos, pureza de 22,15% y valor de 221,15 euros.

Unas diez ventas similares realizó al mismo consumidor en los seis meses anteriores.

Fundamentos

1.- Los hechos anteriormente indicados resultan acreditados por la declaración tanto del comprador, Sr Matías , como por el testimonio del Sr Carlos Miguel .

Aunque ambos coincidentemente niegan en juicio haber comprado a la acusada la heroína que le fue intervenida por agentes de policía poco después de su adquisición, sin embargo en fase de instrucción los dos refirieron que la adquirieron a Socorro , describiéndola a ésta con precisión, y en la vivienda que después se constata ser la suya, tanto por la meticulosa y detallada descripción de su ubicación ("a la derecha del supermercado "Alba" (según se sale), el segundo portal que hace esquina, en cuyo interfono se lee en azul " Gatita "...puerta NUM002 ...."), como por su identificación oficial, sita en CALLE000 NUM001 , puerta NUM002 . A Socorro la conoce el Sr Matías por su nombre y por haberla comprado varias veces la misma sustancia en número de papelinas similar, incluso dando múltiples detalles de dónde se encontraba, y cómo trataba de ocultar las operaciones de venta a sus hijas, cuya existencia (referida por la propia acusada durante su interrogatorio) es conocida por el indicado testigo y sólo se entiende si verdaderamente visitó a la acusada en su propia vivienda, lo que corrobora su declaración.

Sendas declaraciones incriminatorias, verosímiles y creíbles, emitidas tanto ante la policía como ante el Juzgado instructor, se reconocen por ambos testigos en juicio, y su retractación o negación también durante el plenario no resulta convincente cuando se alega haberse dicho "por presiones de la policía", si no se concretan éstas y se reconoce que, al menos en el Juzgado, no hubo presión ninguna, siendo que en el caso del Sr Matías estaba asistido de abogado tanto en su declaración policial como judicial y, ambos en el Juzgado, declararon ante el abogado de la Defensa. Todo indica que la retractación en juicio obedece al miedo o amenazas indicadas ya por el Sr Carlos Miguel en el Juzgado instructor, e incluso poco antes de juicio al solicitar declarar ocultos o al menos protegidos con mampara, y que fue lógicamente denegado dada la publicidad del acto, amén de la indefensión alegada por la Defensa.

2.- Respecto a la eficacia de sendas declaraciones testificales, es cierto que una de ellas, concretamente la del consumidor comprador, Sr Matías , fue prestada tanto ante la policía como ante el Juzgado instructor en calidad de imputado. Sin embargo, dicha declaración a pesar de no ser testifical es creíble, verosímil por no estar afectada por amenaza ninguna de los implicados, y por ser más reciente respecto a la comisión de los hechos, máxime cuando está contrastada y además reforzada por otra declaración, esta vez sí testifical, de otra persona, como la del Sr Carlos Miguel .

Como ya hemos indicado en otras ocasiones, por ejemplo, y entre las últimas, Sentencia de 10.02.2011 (rec 7/2011) de éste mismo Tribunal y sección, reiterada doctrina jurisprudencial refiere cómo las declaraciones de otros coimputados cuando -por ser tales- no están sometidas a la eventual comisión de falso testimonio por faltar a la verdad, dada su condición procesal, es prueba de cargo posible para desvirtuar la presunción de inocencia de otro coacusado si se corrobora su veracidad por otros medios probatorios y, además, resulta suficientemente creíble para el Tribunal. Es decir, es preciso que a la declaración indicada se una al menos algún tipo de prueba o dato objetivo ajeno y externo a su persona que corrobore y refuerce la credibilidad de dicha aislada declaración, y que -por lo que aquí y ahora interesa y sería de directa aplicación para resolver el presente recurso- dicha corroboración no sea tanto de cualquier extremo de la declaración, sino que ha de referirse a la participación en el delito del otro coacusado ( STC 207/2002, de 11.11 ), no siendo elementos corroboradores ni los datos sobre credibilidad (por tratarse de conceptos diferentes, ya que tan sólo cuando hay corroboración hay realmente prueba de la que predicar su credibilidad para concluir con la convicción incriminatoria), ni "la futilidad del testimonio de descargo del acusado (...) cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos" ( SSTC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 200555), F. 5 , y 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), F 15).

Sobre todo dicha declaración incriminatoria de un coimputado o coacusado, incluso corroborada, sería insuficiente cuando le supone a quien la emite un beneficio de algún tipo, como pudiera ser, la autoexculpación en el delito, la aplicación de una atenuación en su pena, etc, en cuyo caso es razonable dudar de su verosimilitud o credibilidad si la misma puede obedecer a algún interés espúrio, ajeno a la verdad y tributario de un fin ajeno a la misma.

Así, Sentencia Tribunal Constitucional nº 258/2006 (Sala Segunda), de 11 septiembre (recurso de amparo nº 3627/2003 ) RTC 2006258, STC nº 160/2006, de 22 de mayo (RTC 2006160), F. 2, STC 34/2006, de 13 de febrero (RTC 200634) FD 2º, que a su vez recuerdan las STC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207 ), F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988137), F. 4 ; 98/1990, de 24 de mayo (RTC 199098), F. 2 ; 50/1992, de 2 de abril (RTC 199250), F. 3 ; y 51/1995, de 23 de febrero (RTC 199551), F. 4: El Tribunal Constitucional en un primer momento venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE (RCL 19782836 ). Pero un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto (RTC 1997153), F. 6 ; 49/1998, de 2 de marzo (RTC 199849), F. 5 ; y 115/1998, de 1 de junio (RTC 1998115), F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE ), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia. Y un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 (RTC 200168 ) y 69/2001, de 17 de marzo (RTC 200169), FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal Constitucional clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo [RTC 200176], F. 4 ; 182/2001, de 17 de agosto [RTC 2001182], F. 6 ; 57/2002, de 11 de marzo [RTC 200257], F. 4 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 6 ; 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270], F. 11 ; 125/2002, de 20 de mayo [RTC 2002125], F. 3 , y 155/2002, de 22 de junio [RTC 2002155], F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina de este Tribunal (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo [RTC 200555], F. 1 , ó 312/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005312], F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo (RTC 200172), F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre (RTC 2002181), F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207), F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero (RTC 200417), F. 5 , y 30/2005, de 14 de febrero (RTC 200530), F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 200555), F. 5 , y 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos».

3.- En el caso presente, la declaración del consumidor o comprador ante la policía y ante el Juzgado resulta corroborada más que suficientemente por el testimonio del Sr Carlos Miguel , que le acompañaba en la adquisición de las papelinas luego intervenidas, así como por el hecho de que conociera y precisara tanto la identidad de la vendedora como del lugar donde residía y donde adquirió la sustancia, así como el lugar donde la escondía, cómo ocultaba las transaciones a sus hijas, etc.

Y se aprecia creíble y verosímil, como se indicó, dichas declaraciones del entonces coimputado al ser coherente y coincidente entre sí (la policial y la judicial) en lo fundamental (salvo en el hecho, comprensible, de detallar sólo en ésta última declaración cómo, realmente, conocía perfectamente a la vendedora e incluso a su esposo, lo que aunque no negó ante la policía, no llegó a aclararlo, lo que no desvirtúa, por lo dicho, su credibilidad).

Por otra parte, no se aprecia interés personal en la declaración incriminatoria (de cuyo contenido dudar) si no le beneficiaba procesalmente la misma.

De cualquier modo, además de dicha prueba personal incriminatoria, hay otra más, la del Sr Carlos Miguel , que también resulta más creíble la emitida en fase sumarial que su retractación en juicio. Y que, tal como permite el art 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede resultar más relevante y puede formar convicción aquélla antes que ésta.

Por el contrario, la declaración en juicio (desdiciéndose) no resulta creíble cuando las explicaciones de su cambio de versión no se explican ni resultan convincentes (presiones de la policía genéricas, ante abogado, ausencia de explicación de las declaraciones incriminatorias en el Juzgado, etc), advirtiéndose sin embargo motivos lógicos de miedo y amenazas que explican la negación de las primeras declaraciones.

4.- Los hechos anteriormente declarados probados y en base a lo ya dicho, son constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de heroína, sustancia de grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal , calificación que no se ha cuestionado salvo en cuanto se niegan los hechos.

5.- De dicho delito debe responder la acusada, Sra Socorro , al haber ejecutado los hechos de tráfico directa y materialmente, tal como se deriva de la prueba de cargo indicada en el primer FUNDAMENTO y cuya eficacia y trascendencia jurídica se explica en el segundo.

Debe ser absuelto, sin embargo, el Sr Ángel : ya el propio Ministerio fiscal reconoce en sus conclusiones definitivas la debilidad de la prueba de cargo existente contra el mismo, y que se limita a la incriminación que se extrae de la declaración policial del Sr Matías , cuando refiere que alguna vez cuando fue a comprar heroina a la vivienda de la Sra Socorro "ha sido recibido" por un "chico de edad similar a ésta", dando una descripción genérica y que, por otro lado, no parece coincidir con la del coacusado, amén de no referir que vendiera ni realizara acto tendente a ello, y por no confirmarse dicha incriminación en sus declaraciones posteriores, siendo que cuando fue preguntado directamente sobre la implicación del Sr Ángel , negó categóricamente que le vendiera droga en ningún momento.

En definitiva, no hay prueba o al menos no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de dicho coacusado (art 24 de la Constitución) si se presta por un codenunciado (entonces), es genérica y no incriminatoria directa, y es negada expresamente en declaraciones ulteriores, incluidas en las que sí incrimina a la otra coacusada.

6.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni se alegan ni se aprecian.

7.- No apreciándose circunstancias agravantes ni especial peligrosidad, procede imponer la pena legalmente prevista (de 3 a 6 años de prisión, y multa del tanto al triplo) en su grado mínimo.

8.- Se impone la mitad de las costas procesales a la acusada condenada (art 123 del Código Penal ), declarándose de oficio las causadas al coacusado absuelto (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Condenamos a Socorro como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, multa de 221,15 euros o 7 dias de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, y mitad de las costas procesales causadas.

2º.- Absolvemos a Ángel del delito indicado por el que era acusado, declarándose de oficio las costas causadas.

3º.- Devuélvase a la acusada los efectos intervenidos no decomisados, y procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y déjese certificado literal en autos de la presente resolución.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que doy fé.-