Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 100/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 142/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 100/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 149

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, tres de noviembre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 142/2010 , por el delito Apropiación indebida , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, siendo acusado Melchor cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Carazo Calatayud y defendido por el Letrado Sr. Luna Quesada, siendo apelante el acusado, apelante adherido el Ministerio Fiscal, parte apelada la entidad Cazalen, S.L. representada por el Procurador Sr. Mediano Aponte y defendido por el Letrado Sr. Jerez Ortega, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 142/2010 se dictó, en fecha 30 de junio de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente: UNICO.- Que el acusado desde el 1 de Septiembre de 2007 trabajaba como autónomo para la entidad Cazalén S.L. desempeñando en concreto para la misma funciones de agente comercial a comisión correspondiéndole la distribución y venta de los productos de dicha mercantil, y la gestión del cobro de las facturas dimanantes de tales operaciones teniendo que transmitir a diario, y a través de una PDA, los pedidos y cobros efectuados a los clientes. El dinero en efectivo que cobraba debía ingresarlo al día siguiente en cualquier oficina/sucursal de La Caixa o en los cajeros de la misma para lo cual disponía de una tarjeta de ingreso 24 horas.

En el período comprendido entre Enero y Abril de 2008 el acusado, que gozaba de gran credibilidad comercial con la cartera de clientes que tenía en la zona que él llevaba, concluyó diversas operaciones de venta de productos de la mercantil Cazalén S.L. cobrando a los clientes su importe en efectivo y no entregándolo a aquella, destinando su importe a su patrimonio personal en una cuantía de 26.599,41 euros".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Melchor como autor criminalmente responsable:

- de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.6º y 74 CP , a la pena 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 12 meses con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Melchor , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión y por la Entidad Cazalen, S.L. escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Melchor por un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de especial gravedad, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6 y 74 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros, interpone recurso de apelación su representación procesal, basado en los motivos de aplicación indebida del art. 250.1.6 CP , al ser la cuantía defraudada de 26.599,41 euros, y, por tanto, inferior al límite que venía siendo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en 36.060,73 euros para apreciar la especial gravedad (actualmente 50.000 euros), así como también se silencia por el Juzgador el párrafo del art. 74 que se aplica, considerando que debe ser el párrafo segundo, y, segundo, en orden a la determinación de la pena, siendo el marco legal de seis meses a tres años de prisión se solicita se imponga en la mitad inferior al no haber sido adveradas la totalidad de las cantidades que se denunciaron como apropiadas ni se ha producido una liquidación final entre la empresa y el acusado, por lo que la pena no debería superar los 21 meses.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, alegando que se debe aplicar el tipo básico del art. 248 en relación con el art. 249 CP y sobre la pena de seis meses a tres años aplicar la continuidad delictiva.

La acusación particular impugnó el recurso, alegando que el tipo básico permite imponer una pena de hasta tres años de prisión, y por aplicación de la continuidad delictiva del art. 74.2 la pena podrá aumentarse a la pena superior en uno o dos grados, por lo que la impuesta de tres años y seis meses es proporcionada.

SEGUNDO.- Aplicación indebida de la modalidad de especial gravedad del art. 250.6 CP . Continuidad delictiva y determinación de la pena.

El art. 250.6 recoge la modalidad de especial gravedad relativa a la estafa, aplicable al delito de apropiación indebida por la remisión que hace el art. 252 a las penas de la estafa (arts. 249 ó 250).

Esta modalidad de especial gravedad por el valor de la defraudación, se viene aplicando por la doctrina jurisprudencial, como recuerda la STS de 17-05-2011 , cuando la defraudación o la suma de ellas superen la cantidad de 36.060,73 euros, si bien este límite ha aumentado hasta los 50.000 euros tras la entrada en vigor de la LO 5/2010.

En consecuencia, siendo la suma de las cantidades apropiadas la de 26.599,41 euros no puede apreciarse tal agravación, por lo que la pena de la que hay que partir será la correspondiente al tipo básico del art. 249 CP , de seis meses a tres años de prisión.

Respecto a la continuidad delictiva, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 resolvió que "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, el Tribunal Supremo ha resuelto que el art. 74.2 CP tiene naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales, pudiéndose recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado ( SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre , entre otras).

La reciente STS de 5-10-2011 recoge lo que es doctrina pacífica en esta materia y es que "cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros (actualmente 50.000 euros), la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249 , o en su caso, la correspondiente a la falta. Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1 , agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado".

En aplicación de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta la cantidad acreditada de la que se ha apropiado el acusado, prueba que no ha cuestionado la defensa por lo que huelga cualquier alegación relativa a la falta de liquidación entre la empresa y el acusado, el escaso período de tiempo en que llevó a cabo tal actuación delictiva y ser una sociedad mercantil la perjudicada, se considera procedente rebajar la pena impuesta a un año de prisión, sin que pueda atenderse el argumento de la acusación particular relativo a que la previsión del art. 74.2 CP de poder imponerse la pena superior en uno o dos grados daría cabida a la impuesta en sentencia de tres años y seis meses de prisión, pues para eso el hecho debió revestir notoria gravedad o haber afectado a una generalidad de personas, lo que no ocurre en el presente caso.

Se estima el recurso de apelación.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 142/2010 , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de no apreciar la especial gravedad y rebajar la pena impuesta a UN AÑO de PRISIÓN, confirmando el resto de los pronunciamientos, y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.