Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 21/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00149/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 37 2 2011 0302285

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000256 /2010

RECURRENTE: Jesús

Procurador/a: MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA

Letrado/a: ANGÉLICA MARÍA ÁLVAREZ DUEÑA

S E N T E N C I A Núm. 149/2.011

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D.MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

En León, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P. A. Nº. 256/2.010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 2 de León, siendo parte apelante Jesús , representado por la procuradora Dº. Marta Alunda Espinosa y defendido por la letrada Dª. Angélica Álvarez Dueña, como apelados EL MINISTERIO FISCL y Gloria , representada por la procuradora Dª. Nuria Revuelta Merino y defendida por el letrado Dº. Jaime de la Hera Cañibano. Habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo de condenar y condeno a Jesús como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros 8en total, 1.800 euros) estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Gloria citad en la cantidad de 14.000 euros de en concepto de pensiones alimenticias a favor de las hijas menores Sara y Adela y costas, incluidas las de la Acusación particular".

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por Gloria , y , después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera señalándose para la deliberación el 27- Junio-2.011.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: El acusado Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de 14 de diciembre de 2004 pro delito de conducción bajo los efectos del alcohol a pena de multa y tres años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos motor y ciclomotores y por delito de quebrantamiento de condena a pena de multa, en sentencia firme de 3 de abril de 2008 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas a la pena de multa y cuatro años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y por delito de quebrantamiento de condena la pena de multa, y en sentencia firme de 14 de octubre de 2009 pro delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar a pena de nueve meses de prisión, dos daños de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y nueve meses de prohibición de aproximación, desde julio de 2008 hasta el día de hoy no ha satisfecho la pensión de alimentos de 500 euros mensuales pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme al incremento del IPC, que a favor de sus hijas Sara y Adela , nacidas respectivamente el 7 de octubre de 2003 y el 30 de diciembre de 2004, fruto de la relación sentimental mantenida por el acusado con Gloria , se estableció en acuerdo de ambos probado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León de fecha 26 de marzo de 2008 , ascendiendo la cantidad adeudad pro el mismo a 14.000 euros".

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La defensa de Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones - art. 227.1 C P -, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria en base a diferentes motivos que pasamos a examinar.

TERCERO.- El delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es objeto de estudio en la STS de 13- febrero-2001 destacando las siguientes declaraciones:

1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP .- conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977 ), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia".

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En la misma línea la STS de 3-abril-2001 , en su fundamento de derecho segundo, analiza los elementos de este tipo delictivo en los siguientes términos: "Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto".

Ahora bien, delimitados los requisitos propios de esta figura delictiva, no cabe duda de que estos elementos que la configuran son susceptibles de valoración judicial al objeto de discernir sobre su concurrencia en la conducta que se imputa; es decir, el mero impago de la prestación económica, su pago parcial o el retraso en su abono no determinan sin más la existencia del delito que sanciona el artículo 227 del Código Penal, habida cuenta de que pueden concurrir otras circunstancias que o bien justifiquen esta conducta (caso, por ejemplo, de imposibilidad objetiva en el cumplimiento de la obligación económica) o bien determinen su atipicidad en el orden penal (incumplimiento carente de trascendencia, por ejemplo, en un retraso temporal irrelevante en el abono de la pensión), pudiéndose obtener el resarcimiento del perjudicado por otra vía también hábil pero menos traumática que la apelación al Ordenamiento Jurídico Penal -Principio de Intervención Mínima-.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa existe una resolución judicial firme que aprueba el acuerdo alcanzado por los progenitores por el que el apelante Jesús se obligaba a satisfacer Una pensión de alimentos por importe de 500 € mensuales a favor de sus dos hijas menores ( Sara y Adela ).

Con igual certeza consta que el acusado ha incumplido su obligación alimenticia no abonando cantidad alguna durante 27 meses consecutivos, los que median entre julio de2008 y octubre de 2010.

Competería al acusado la carga de justificar que tan dilatado impago es ajeno a su voluntad y debido a su falta de capacidad economiCa, acreditación que no ha realizado.

En efecto, el acusado ha mantenido durante el proceso una actitud errática que en nada favorece la tesis que esgrime en el recurso, pues se negó a declarar ante el instructor y tampoco compareció en el plenario, desaprovechando las ocasiones que tuvo para explicar las razones de su reiterado impago de la pensión alimenticia, infiriéndose de los datos que obran en la causa que el apelante ha podido atravesar por dificultades económicas que no justificarían el incumplimiento absoluto y dilatado en el tiempo de una pensión de alimentos voluntariamente asumida y cuya modificación no instó cuando le sobrevino el pretendido empeoramiento económico

SEXTO.-. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jesús , contra la sentencia de fecha 26-Octubre-2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de León en los Autos del Procedimiento Abreviado nº. 256/2.010 debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.