Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 78/2009 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 78/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1865/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de Alcalá de Henares (Madrid)

SENTENCIA Nº 149/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a 12 de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 78/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de estafa, contra Aureliano natural de Madrid con domicilio en Alcalá de Henares C/ DIRECCION000 NUM000 , nacido el día 1 de octubre de 1955, hijo de Santiago y de María, con D.N.I. nº NUM001 ; estando representado por Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por José Nicolás Sangar Sangar y Frida natural de Buenos Aires con domicilio en Alcalá de Henares C/ DIRECCION000 nº NUM000 , nacida el día 13 de junio de 1963, hija de Juan Carlos y de Dora, con D.N.I. nº NUM002 , en libertad por esta causa, estando representada por la Procurador Juan Manuel Caloto Carpintero y defendida por José Nicolás Sangar Sangar. Ejerciendo la acusación particular Bodegas Carlos Magaña, Bodegas Viña Vilano y Covitoro representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Albadalejo Díaz-Alabart y defendidas por el Letrado Don Arturo Fernández Sensat, siendo ponente en la presente causa la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral no formula escrito de acusación.

SEGUNDO.- La acusasión particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado, en el subtipo agravado del artículo 250.1.6º y artículo 250.2, en relación con el artículo 284.1 del actual Código Penal , siendo aplicado el artículo 250.2 debido a que la cuantía económica del delito es de especial trascendencia, de los que considera responsable en concepto de autores a los acusados, solicitando las penas de 5 años de prisión, multa de veinte meses, a razón de una cuota diaria de cuatrocientos euros, así como que se condene a indemnizar a los demandantes en la cantidad de ciento setenta y ocho mil euros con ciento ochenta y ocho céntimos (178.188,00), en concepto de daño civil y, en su caso, la responsabilidad civil subsidiaria peticionada y al pago de las costas habidas en este procedimiento.

TERCERO. Por la defensa del procesado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

En los últimos meses del año 2004, el acusado Aureliano , como Gerente de ARC GRUPO SL", se puso en contacto con las Bodegas Carlos Magaña SL, ofreciendo los servicios que presta su empresa para comercializar sus productos, vinos, en Méjico y Chile. Estas conversaciones fructificaron en la suscripción el día 21 de diciembre de 2004 de un contrato de agencia.

En cumplimiento de lo pactado, el empresario abonó al agente la cantidad de 9.396 € como retribución correspondiente al primer semestre del año de vigencia del contrato.

En el primer trimestre del año 2005 el acusado Aureliano , como Gerente de ARC GRUPO SL", se puso en contacto con Bodegas Viña Vilano, ofreciendo los mismos servicios, la comercialización de vino en Méjico y Chile. Con fecha 18 de mayo de 2005, el acusado como gerente de ARC GRUPO SL y Mateo como gerente de las Bodegas Viña Vilano firmaron un contrato de agencia, con ese objeto.

Bodegas Viña Vilano abonó al acusado la cantidad de 9.396 € como retribución correspondiente al primer semestre del año de vigencia del contrato.

El 9 de agosto de 2005 el acusado Aureliano , como Gerente de ARC GRUPO SL", firmo con Santiago como gerente de COVITORO S.COOP un contrato de agencia, para comercializar sus productos en Méjico y Chile. COVITORO S.COOP, abono al acusado la cantidad de 9.396 € como retribución correspondiente al primer semestre del año de vigencia del contrato.

El acusado no llegó a conseguir exportar ningún vino de estas empresas durante la vigencia de los contratos antes indicados.

Fundamentos

PRIMERO .- De las pruebas practicadas en el plenario, no resultan otros hechos que los relacionados en el apartado anterior de esta resolución y de los mismos no resulta la imputación que realiza la acusación particular contra Aureliano y Frida .

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido inicialmente a todo acusado en el art. 24 de la Constitución tiene unas manifestaciones técnico-jurídicas muy precisas, y, entre ellas, las siguientes:

a) Que se presume inocente a toda persona mientras no se pruebe lo contrario, esto es, la existencia de los hechos y su intervención o participación objeto de acusación, lo que ha de hacerse mediante "pruebas" en sentido propio (pruebas ilegitimas) y no aquello otro que no tiene tal valor ("pruebas ilegitimas" o de "valoración prohibida" para el tribunal).

b) Salvo excepciones, solo son pruebas legítimas las que se practican en el juicio oral ante el Tribunal y bajo el derecho de someterlas a la contradicción de todas las partes.

c) Los hechos y la participación aludidos pueden ser demostrados no solo mediante pruebas directas sino también indirectas (prueba indiciaria o circunstancial), pero, en este segundo caso, los indicios o hechos - base han de quedar perfectamente probados, tener una significación incriminatoria a los fines pretendidos y reunir los demás requisitos jurisprudencialmente exigidos.

d) Corresponde a la acusación la demostración plena y sin lugar a dudas racionales de los hechos y autoría o participación determinantes de la culpabilidad y responsabilidad exigida al acusado y no a éste la de su inocencia. No basta la mera probabilidad.

e) Si la acusación pretende destruir la inicial presunción de inocencia del acusado y convencer al Tribunal de su culpabilidad no mediante pruebas directas sino con otras indirectas, circunstanciales o indiciarias, se hace preciso, en todo caso, que el conjunto plural de los hechos indiciarios o colaterales perfectamente probados en el juicio arroje una conclusión única plenamente lógica, razonada y convincente en tal sentido, pues la sola probabilidad mayor o menor favorable a la acusación con otra u otras alternativas favorables a la defensa estarían evidenciando, entonces, que los hechos o la participación no se llegaron a demostrar.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral, no resulta un relato de hechos distinto del que se contiene en el apartado anterior de esta resolución.

La acusación particular que ejercen las bodegas Carlos Magaña SL, Viña Vilano y Covitoro sostiene como tesis, que el acusado urdió un plan para conseguir que suscribieran con él un contrato para de este modo obtener un beneficio económico. Esta parte dice que el acusado les engaña, aparentando una solvencia en el campo de la exportación, haciéndoles creer que ya trabaja en ese sector con otras bodegas, para lo que se sirve de una compañía, les ofrece un prospero negocio, y por eso suscriben el contrato que el acusado les propone y por eso abonan el primer plazo de la retribución pactada, no así el segundo pues ya se han percatado de la inconsistencia del negocio.

Para acreditar esta tesis además de la prueba testifical de los comerciantes que ejercen la acusación particular, se propone también la de otra representante de otra bodega que también suscribió el mismo contrato, aun cuando abono una cantidad inferior a la de aquellos, se han aportado los contratos suscritos así como copia del numerosos intercambio de correos electrónicos habido entre las partes.

En este sentido han declarado los cuatro testigos propuestos por la acusación, quienes relatan que el acusado se puso en contacto con ellos, haciéndoles creer que tenían unos compradores, mejicanos, interesados en sus vinos, después del algunas entrevistas, llegaron a firmar el contrato. En esas entrevistas el acusado les da la apariencia de estar introducido en el negocio de las bodegas pues sostenía mantener relaciones con empresas bien conocidas en el sector vinícola, al tiempo en el que les conminaba en la necesidad de suscribir el contrato pues era urgente iniciar las operaciones, pues en otro caso podía haber otros vendedores que se hicieran con el mercado.

Indican todos ellos que enviaron, por indicación del acusado, muestra de sus vinos, a las direcciones en Méjico que este les indico.

Todos los testigos también coinciden en señalar que una vez firmando el contrato y recibido el dinero fue más difícil contactar con el acusado, siempre su esposa les decía que estaba fuera. Habiendo recibido todo ellos una comunicación fechada el 10 de octubre en el que les informaban de la existencia de una operación, que interpretaron como la existencia de un pedido en firme acompañándoles unos datos concretos.

En este punto el testigo Sr. Mateo dijo que al ver esas cifras no le parecieron claras y por eso pidió al acusado los datos de los compradores y una vez que contacto con estos comprobó que lo que le decía el acusado no era cierto, tratándose de un engaño.

La prueba documental aportada con la querella pone de manifiesto, efectivamente la realidad de esas conversaciones previas, y el envío de la misma comunicación fechada el 10 de octubre a la que se acompaña curiosamente las mismas cifras de negocios.

Sin embargo ni de las testificales a las que nos venimos refiriendo ni tampoco de la abundante documental, resulta acreditada la existencia de un engaño previo por parte del acusado que hiciera surgir en los comerciantes el error determinante a la hora de firmar el contrato y del que se ha derivado un perjuicio patrimonial.

De la prueba documental incluso con la aportada con la querella, consistente en las escrituras de constitución de la sociedad de la que se afirma se instrumentalizó para dar apariencia de solvencia, ARC GRUPO SL, se constituye en el año 2001, y ha tenido antes de las relaciones comerciales, a las que nos venimos refiriendo y también después actividad, y ello aun cuando sus resultados económicos no sean lo pujantes que correspondieran a la actividad que el acusado dice desarrollar.

Entrando en el análisis de la declaración del acusado Aureliano admite, como no podía ser de otra forma la existencia tanto de esas iniciales conversaciones, como de los contratos, reconociendo igualmente haber recibido la primera parte de su retribución que denomina cuota de actividad. Y señala que el negocio no culmino en el caso de estos empresarios, porque ellos mismos crearon desconfianza en los compradores y por ello alguno de esto compradores se perdieron definitivamente, no así con otros que se recuperaron y con los que ha venido manteniendo, y mantiene negocios, continuando su labor de intermediación en la exportación con otros clientes.

Esta declaración y en los que se refiere a la existencia de esas conversaciones con los compradores, obtiene el refrendo de la declaración del Sr. Mateo que es la persona que las mantuvo.

En este punto debemos significar que a los folios 198 y 199 consta una copia del email que este testigo dice haber recibido del supuesto comprador de Méjico. A este documento ningún valor probatorio puede otorgársele por su fácil manipulación, y por no constar la identidad del remitente,

El acusado ofrece una explicación, para justificar que la misiva que reciben los testigos Sr. Mateo , Sr. Abel e incluso en el caso de la Covitoro y de la testigo Sr. Arturo , folios 418, 211, 189 y 232, sea idéntica, cuando dice que no se trataba de un pedido para cada una de las bodegas en concreto, sino de una previsión en conjunto, aun cuando esta explicación no sea convincente, pues si se examinan esas comunicaciones se comprueba qué lo único que varía es el nombre de los vinos, para hacerlos coincidir con el de la bodega a la que se remitía la misiva, permaneciendo invariables el resto de los datos que se contienen en los documentos. Esta circunstancia no es bastante para sostener la existencia de un delito de estafa.

Este es el único extremo en el que se puede hablar de engaño por parte del acusado, posterior al inicio de la relación contractual, y desde luego este Tribunal lo considera insuficiente en orden a justificar una sentencia condenatoria, pues tan solo se cuenta con ese único indicio.

Pero es que además esa actividad desplegada por parte del acusado iba dirigida a conseguir el pago del segundo plazo de la retribución convenida. Pago que le era debido en cumplimiento el contrato suscrito, y por lo tanto inocuo a los efectos del engaño exigible en el delito de estafa.

El acusado niega haber engañado a las bodegas querellantes, sosteniendo que el negocio se vio truncado por la intervención de estos, y dice, cómo ya hemos apuntado que antes y después ha realizado su labor de intermediación con otras bodegas, y para acreditar estas afirmaciones aporta numerosa prueba documental folios 315 y ss, de la que se infiere la existencia de esa actividad antes de 2005 y después también.

Así mismo obra en las actuaciones manifestaciones de clientes incluidos en esa nomina de clientes que ratifican la veracidad de la misma, Sr. Celso folio 567. Sr. Fidel Representante de Bodegas Añadas SA, folio 575 Sr. Higinio de CELLER AVGVSTS FORVM SA- folio 581-Sr. José folio 594, Sr. Ovidio Galiciano SL folio 606, Sr. Jose Ignacio Jose Ignacio de Bodegas Francisco Casas SA, folio 614, SR. Juan Pedro de Bodegas Piedemonte, folio 621, Sra. Encarna de Bodegas Estefanía, folio 653.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la acusación contra Frida deriva de haber coadyugado con su esposo en la ejecución del plan para engañar a los querellantes, en concreto del hecho de ser administradora solidaria de ARC GRUPO.

Se dice en el escrito de acusación que los querellados, y por tanto también la acusada remitió documentos y comunicaciones, pedidos.

Frida niega cualquier intervención en los negocios familiares, derivando su intervención del hecho de ser la esposa de Aureliano , y tener una sociedad de responsabilidad limitada. Habiéndose limitado a enviar algún correo electrónico por indicación de su esposo o haber atendido el teléfono cuando este no estaba en casa.

De la prueba documental y también de la testifical practicada en el plenario, resulta que la acusada atendía el teléfono y ha remetido algún correo electrónico. Hechos sin duda, sin relevancia penal. La propia acusación particular admitió en vía de informe que su responsabilidad pudiera deberse a la ausencia de diligencia pues es la administradora solidaria de una mercantil. El delito de estafa por el que se formula acusación, no admite comisión imprudente y por lo tanto no puede hablarse de esta modalidad delictiva.

CUARTO.- Los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como afirma el TS en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). Por ello, tiene declarado el TS a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual

Como hemos venido indicando no se dan en la conducta analizada los elementos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación, pues no ha quedado acreditada la existencia del engaño para la firma del contrato y ni por consiguiente para el correlativo desplazamiento patrimonial,

Efectivamente no se han cumplido las expectativas que el negocio que propia el acusado, genero en las empresas que hoy ejercen la acusación particular, pero esa frustración no es constitutiva del delito por el que se formula acusación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

Fallo

Absolvemos a Aureliano Y A Frida del delito de estafa del que venían siendo acusados en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en Madrid a 12 de diciembre de dos mil once.