Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 24/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de 2011

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala no 24/2011 procedente del Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Juicio Rápido no 35/2010, seguido por un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, habiendo sido partes, de una y como apelante Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Sofía N. Hernández Morera y defendido por la Letrado Dna. Hilda del Pino García Magdalena. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2010 con los siguientes hechos probados:

"Valorando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que: el día 14 de diciembre de 2009 le fue impuesta al acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por auto del Juzgado de instrucción núm. 2 de los de La Orotava en las Diligencias Urgentes núm. 259/2009 la medida cautelar consistente en prohibición de aproximarse a dona Martina a menos de 200 metros, o de su domicilio o lugar de trabajo, o en cualquier lugar en el que ésta se hallare, o de comunicarse por cualquier medio, con los correspondiente apercibimientos en caso de incumplimiento, siendo requerido de cumplimiento ese mismo día.

El acusado, con conocimiento de la prohibición que se le había impuesto y con total desprecio a tal resolución judicial, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil con TIP profesional NUM000 y NUM001 en companía de Martina en la puerta del domicilio de ésta, sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM002 de la localidad de La Matanza.

No resulta probado que el día 23 de enero saliera el acusado del Juzgado núm. 1 de La Orotava en companía de Martina tras una comparecencia en sede judicial"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Sergio , del delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena principal de SIETE MESES DE PRISIÓN y pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; así como al abono de las costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Sra. Dna. Sofía N. Hernández Morera, en nombre de Sergio , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE ), infracción de ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del CP (falta de elemento subjetivo) e infracción de ley por indebida aplicación de del artículo 14.3 del CP (error de prohibición).

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 24/2011, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día 31 de marzo de 2011, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, incluyéndose que: "Al momento de comisión de los hechos el acusado tenía levemente afectadas sus facultades por el consumo previo de bebidas alcohólicas".

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, debe advertirse que el recurso de apelación interpuesto se articula nominalmente como error en la apreciación de la prueba; sin embargo, bajo dicho enunciado se hace referencia, además, a cuestiones de diversa consideración tales como la infracción del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE ), infracción de ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del CP (falta de elemento subjetivo) e infracción de ley por indebida aplicación de del artículo 14.3 del CP (error de prohibición).

Así, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por el Juez a quo (interrogatorio del acusado, declaraciones de los agentes de la Guardia Civil no NUM000 y NUM001 así como la documental obrante en las actuaciones a los folios 69-71) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución .

De otro lado, con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, siguiendo la SAP de Madrid, sección 27a, de 15 de diciembre de 2009 , la existencia de la grabación del juicio oral permite en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que senalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por el Juez de instancia impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Así, el Juez de instancia ha evidenciado que existía una orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de La Orotava, en el marco de las diligencias urgentes no 259/2009 como consecuencia de un delito de violencia de género cuyo conocimiento fue reconocido por el propio acusado y cuya vigencia se puso de manifiesto por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario.

En este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2010 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater refiere que: "Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple".

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida considera que ha quedado probado que el acusado es autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP .

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- De otro lado, el recurso considera que concurren en la conducta del recurrente los requisitos del error de prohibición ( artículo 14.3 del CP ) por entender que el Sr. Sergio obró en la creencia razonable e invencible de que la orden cautelar impuesta carecía de vigor y ello ante la petición realizada por Dna. Martina de revocación de la orden de alejamiento donde se especificaba la reanudación de la convivencia entre ambos.

La respuesta a dicho motivo debe ser puesta en conexión con la valoración jurisprudencial que estima la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente a la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla.

Sobre estas premisas es evidente que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuricidad de la conducta y no es permisible la invocación de un error de prohibición en aquellos supuestos en que el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho ( SSTS 1208/08, 19-10 y 1074/04, 18-10 ), lo que en este caso se evidencia en el conocimiento reconocido por el acusado de la orden de alejamiento; razones por las que deben descartarse el pretendido error de prohibición aludido.

Además, tomando en consideración la doctrina que estima que el análisis de las circunstancias personales del sujeto agente debe efectuarse atendiendo al caso concreto es evidente que, atendiendo a lo expuesto, el recurrente tuvo al menos sospecha de un proceder contrario a derecho ante el desobedecimiento del mandato judicial acordado pues debe reconocerse un conocimiento generalizado socialmente de cumplimiento obligatorio de los mandatos judiciales.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Finalmente, el recurso considera inaplicable el artículo 468.2 del CP ante la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

La intención (voluntad) concreta del autor de un delito no es determinante para la caracterización del dolo. Es cierto que tradicionalmente el dolo se definió a partir de dos elementos, conocimiento y voluntad. Sin embargo, este concepto tradicional de dolo derivado de las teorías de la voluntad ha sido progresivamente matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha evolucionado hacia planteamientos próximos a los de las teorías cognitivas conforme a las cuales la esencia del dolo reside en la no motivación del individuo por la representación de la realización del tipo objetivo o, como indican modernamente las teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido. Esta evolución se aprecia ya en la STS de 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ) en la que se afirmaba el carácter doloso de la acción de los autores al haber sido éstos conscientes del peligro concreto que generaban con su acción, conocimiento éste del que el Tribunal derivaba una evidente indiferencia hacia el bien jurídico protegido; se confirma en muchas otras resoluciones en las que el Tribunal Supremo reduce progresivamente la relevancia para la caracterización del dolo del elemento volitivo ( SSTS de 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ); y culmina con la STS de 23 de abril de 1992 , en la que se afirma que "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo" (en el mismo sentido, entre otras, STS de 12 de julio de 2000 ). El conocimiento de la peligrosidad concreta es suficiente para la definición del dolo de una conducta determinada (de hecho, este conocimiento siempre se había considerado en la práctica suficiente para el dolo eventual); en este caso, debemos insistir en que la conducta desplegada por el recurrente permite inferir un incumplimiento doloso de su acción pues conociendo la orden de alejamiento a que fue sometido dejo de cumplir lo ordenado basándose para ello en una mera petición de parte (de la víctima) lo que no tiene cabida en el más elemental de los conocimientos generalizados socialmente de dejar al albur de terceros la eficacia de prescripciones judiciales.

El motivo debe ser desestimado.

Además, la recurrente manifiesta que mediaba falta de dolo ante la situación de embriaguez del recurrente, lo que, en todo caso, no llevaría a constatar una ausencia de dolo sino de concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y cuya petición se invoca en el recurso como intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas y que debe ser descartada pues el Guardia Civil no NUM001 refirió que el acusado entendía lo que se le decía con relación a la orden de alejamiento.

Ahora bien, lo único acreditado es que el apelante presentaba síntomas de estar ebrio tal como declararon los agentes de la autoridad, lo que debe ser puesto de manifiesto con el acta de exposición de hechos obrante al folio 9 de las actuaciones donde se recoge que el Sr. Sergio balbuceaba al hablar y perdía el equilibrio constantemente con una consideración de estado de embriaguez; de este modo, y falta de mayores datos (pericial médica u otras pruebas testificales) puede considerarse que mediaba una mera disminución de la voluntad y de la capacidad de entender de carácter leve que permite apreciar la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2, ambos del CP , pues en este caso es posible apreciar la atenuante con independencia de las circunstancias que la motivan ya sea voluntaria o culposa, descartándose la consideración de una embriaguez plena y absoluta que sostiene el recurso; y ello por entender que la ingesta alcohólica pudo provocar una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos o bien por un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios; es decir, la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización (cfr. SSTS.759/08, 12-11 y 753/08, 19-11 ).

Sin embargo, dicha apreciación no afectará a la pena impuesta pues conforme al artículo 66.1.1a del CP la pena a imponer sería entre los 6 a 9 meses de prisión.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Rápido número 35/2010; y, en consecuencia, apreciamos la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, confirmando el resto de dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.