Sentencia Penal Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 117/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00149/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

-

Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926 29 55 00

Fax: 926-253260

Modelo: 213100

N.I.G.: 13034 41 2 2011 0035473

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000117 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A N º 149

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

En Ciudad Real a catorce de septiembre del dos mil doce. -

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 220/11y del Juzgado de lo Penal 1 de Ciudad Real, seguidos por el delito de contra la salud pública, contra Jose Manuel y Jesús Carlos , mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por los Procuradores de los Tribunales Sres VILLALON CABALLERO y SRA. PORRAS VILLA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 20-4.2012 , el Juzgado de lo Penal número 2 Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, y cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

"Que debo condenar y condeno a los acusados Jose Manuel y Jesús Carlos , como autores de un delito contra la salud pública de notoria importancia referido a sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas para cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de prisión, costas por mitad.

Se acuérdale comiso de la sustancia, los vehículos, el GPS, los móviles y la cámara de fotos intervenidos, a los que se dará el destino legal,

Se ratifica la prisión provisional comunicada y sin fianza que vienen sufriendo los acusados desde el 5.11.2011 que se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas. "

Y, como hechos probados los que se relatan en la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Sr. VILLALON CABALLERO, en nombre y representación de Jose Manuel y la PROC. SRA. PORRAS VILLA, en nombre y representación de Jesús Carlos alegando una errónea valoración de la prueba, así como que no concurren los presupuestos necesarios para condenar a su patrocinado como autor del delito contra la salud publica.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Jose Manuel , así como de Jesús Carlos se interpuso sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgador de lo Penal num. Dos de Ciudad Real. Por razones de sistematíca analizaremos cada uno de los motivos de impugnación alegados por las partes de forma individualizada.

El recurso de Jose Manuel se articula sobre la base de un error en la valoración de la prueba y en consecuencia, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

En relación al aludido error en la valoración de la prueba y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 LECrm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador a quo es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva del hecho enjuiciado, sin que se pueda sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

En el caso sometido a consideración de la Sala, el apelante expone en su escrito de recurso que los motivos que dieron en su día a la intervención telefónica de su patrocinado, cuales fueron la declaración del Sr. Feliciano en el sentido de que el suministrador de sustancia estupefaciente era el recurrente, entiende que si bien en su día pudo dar lugar al inicio de una investigación, no puede ser base de una condena penal.

Compartimos con el recurrente, que esa mera declaración no es elemento suficiente para su condena por un presunto delito de tráfico de drogas, lo cierto es que fue dicha información la que sirvió de base para que en su caso se iniciara la investigación solicitando la intervención de determinados teléfonos entre otros aquel cuyo usuario era el acusado.

La juzgadora de Instancia en el extenso primer fundamento de derecho, justifica de forma pormenorizada, que el acusado es autor de un delito contra la salud publica que no causa grave daño a la salud de notoria importancia, y ello no sólo por la aprehensión material de la sustancia estuperfaciente, motivo suficiente para su condena, sino que de forma pormenorizada, analiza de un lado las intervenciones telefónicas, que pese a lo alegado por el recurrente en el sentido de que las mismas no significa que su patrocinado se dedicase a esta actividad, su lectura resulta alto elocuentes, pues son significativas, aquellas en las que se refiere Jose Manuel cuando habla con un tal Tito, y de su contenido se desprende que iban a realizar una adquisición de sustancia estupefaciente, pero que al precio que pretendía obtenerla, no le reportaría beneficios. Pero a su vez hace referencia a que ya tiene a "determinadas personas preparadas" con clara alusión para el transporte de sustancia estupefaciente, son conversaciones mantenidas durante el mes de julio de 2011, y así sucesivamente. Ciertamente se produjo una aprehensión de sustancia estupefaciente en fecha 3 de noviembre de 2011, pero con anterioridad la actividad profesional del acusado no era meramente comercial, puesto que este mantiene contactos asiduos con diferentes individuos en los que negocian la adquisición de determinada cantidad de sustancia, y en ocasiones les informa de los preparativos que realizan para el transporte de la mercancía. Por tanto no puede considerarse e como así pretende la parte poner de manifiesto que la aprehensión de la sustancia estupefaciente a Jose Manuel , fue algo puntual y como consecuencia de su grave adicción a sustancia estupefaciente. A tal efecto se ha de tener en cuenta que su detención se produjo no sólo por motivos de las intervenciones telefónicas, sino por el control y vigilancias de los agentes de la policia nacional. Las conversaciones telefonicas mantenidas por los acusados, ponen de relieve que en fechas próximas iban a realizar un transporte de sustancia estupefaciente, lo que hace que ponga en sobre aviso a los agentes, de ahí que monten un dispositivo en la madrugada del día 3 de noviembre, y tras los seguimientos oportunos finalmente aprehende la sustancia estupefaciente. Es evidente y pese a lo alegado por le recurrente, que este hecho no puede tener la consideración de "hecho aislado" sino muy al contrario, el mismo tiene una planificación, que viene de tiempo y además no ha sido el único, aunque lógicamente solo se haya podido aprehender esta última sustancia estupefaciente, aunque de las intervenciones telefónicas y de los propios seguimientos denotan que con anterioridad han planificado y desarrollado otros traslados de sustancia para su posterior distribución entre tercero. Por lo que este motivo ha de decaer.

Igual suerte desestimatoria debe seguir la pretensión de consideración que debe aplicarse a su patrocinado la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, num. 1621/2005 ), y en concreto la sentencia de 23/04/2008 ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/6, 1446/01 , etc.).

En nuestro caso, sin embargo, el motivo carece del más mínimo fundamento al no respetar en modo alguno los hechos probados. La Juzgadora de Instancia considera que el hecho de ser consumidor de hachis, no supone que se haya de tener en cuenta a los efectos de una atenuación de la responsabilidad penal, sino que requiere que dicho consumo afecte a su capacidad de comprensión o a la de actuar conforme a la misma, al desconocerse la cantidad que consumía en la fecha de la aprehensión de la droga, por no acreditarse la cuantía del consumo ni su afectación volitiva e intelectiva, sin que la Sala no desconozca que dicha afección no es la misma que cuando se trata del consumo de drogas que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína), que no es el caso. A lo que hay que añadir que dicho acusado se dedicaba al transporte de sustancias estupefaciente en cantidades de notoria importancia, no del menudeo como un medio de sufragarse su consumo.

Por lo que este motivo debe desestimarse.

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Jesús Carlos plantea como causa del recurso error en la valoración de las pruebas e infracción del principio de "presunción de inocencia", ya que sostiene el recurrente que la solución adoptada por el tribunal de instancia no se ha practicado prueba de cargo para enervar tal presunción.

Como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 29-12-2000), "el ámbito sobre el que recae la presunción de inocencia son solo hechos, y sustancialmente dos: la realidad y existencia de los que, en momento ulterior de la operación de juzgar, podrán ser calificados de infracción penal, y los referentes a la participación del acusado en su comisión. En tanto estas dos clases de hechos no sean probados ha de mantenerse imbatida la presunción de que quien sea acusado es inocente. No todos los medios de prueba para destruir la inicial presunción de inocencia son aceptables, sino solo aquellos que no deriven ni directa ni indirectamente de violación derechos o libertades fundamentales ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y que además se hayan producido en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación, igualdad entre partes y efectiva posibilidad de contradicción. También han de ser esas pruebas de naturaleza acusatoria o de cargo y suficientes para basar una sentencia de condena. En modo alguno puede este tribunal de casación realizar su valoración, que es función que al juzgador de instancia corresponde, pero sí es función de esta Sala, cuando en vía casacional se alegue infracción del derecho a la presunción de inocencia, verificar que el juzgador de instancia ha contado con suficiente prueba para destruir dicha presunción y que esa prueba se ha obtenido en las condiciones antes dichas. También corresponde a esta Sala de casación comprobar si el juzgador ha asumido y valorado las pruebas con criterios de racionalidad lógica y experiencia y que los haya expresado en la motivación preceptiva de la sentencia. Este último requisito es singularmente importante cuando la prueba con que el juzgador ha operado no es directa, sino indiciaria y haya de recurrir a un razonamiento que le permita inferir, a partir de lo por prueba directa acreditado, los elementos de los hechos necesitados de ser probados. En tal caso han de estar los indicios absolutamente probados, constituir efectivos indicios y no meras hipótesis ni conjeturas, y estar sólidamente relacionados, con arreglo al criterio humano, indicios y conclusiones, estas últimas derivando con natural fluidez lógica de los indicios obtenidos por prueba directa".

Entendemos que el Juzgador de instancia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los agentes de policía nacional, quienes en todo momento realizaron controles y vigilancia, no sólo al otro acusado sino tambien a Jesús Carlos , de modo que este no puede entenderse que sea una persona ajena al actividad desarrolla por Jose Manuel , sus contactos son directos, es más, resulta interesante, como en la diligencia de informe emitida por el Sr. Instructor, pone de manifiesto que con anterioridad a la intervención de Jesús Carlos en julio de 2011, el otro acusado Jose Manuel , mantenia conversaciones telefónicas que era muy explicitas y claras; sin embargo a partir de contactar con Jesús Carlos , sus contactos telefónicos, son menos asiduos, cripticos, y sobretodo adoptan medidas de control y vigilancia, que impedían que la policía pudiera hacerle seguimientos. Por tanto sin perjuicio de que en esta actividad pudieran intervenir otras personas como hace referencia el recurrente, ello no exime de responsabilidad a este acusado. Las conversaciones telefónicas mantenidas, ciertamente no hablan como hemos indicado anteriormente de forma explicita, sobre la organización y planificación del transporte de sustancia estupefaciente, pero del contenido de las mismas se llega a la conclusión dado los términos en que se expresan que habían organizado y planificado el transporte de sustancia estupefaciente, y prueba de ello y ante la realidad incontestable que en el momento de la detención de Jesús Carlos y Jose Manuel , este último conducía el vehículo del primero, y además portaba la sustancia estupefaciente. Su presencia en el lugar no era casual, sino planificada, y como indicaron los agentes de policía, Jesús Carlos circulaba con el vehículo que habitualmente empleaba Jose Manuel , de modo que iba de avanzadera para controlar la posible presencia de controles policiales. Su intervención ha sido en todo momento esencial y determinante. De modo que se han practicado pruebas de cargo suficiente basadas esencialmente en el contenido de las intervenciones telefónicas, así como por otro lado las testificales prestadas por los agentes de la policía nacional que participaron en esta investigación, y el hecho esencial de que en momento de la aprehensión de la sustancia estupefaciente, el acusado se encontraba a escasos kilómetros del otro vehículo que portaba la sustancia estupefaciente. Consecuentemente no sólo se ha practicado prueba de cargo suficiente, sino que además esta ha sido correctamente valorada por la juzgadora de Instancia.

Solicita alternativamente que dicho acusado sea condenado en concepto de cómplice ya que su participación en este delito alternativamente lo sería no de forma esencial.

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de señalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009 ).

Al respecto, como ha señalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , "La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad . Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.".

Por su parte, la S.T.S. 1115/2.006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria señalando que "..., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SSTS de 16 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras)". Por último hay que señalar que el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la S.T.S. de 30 de mayo de 1.991 calificó como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; la S.T.S. de 7 de marzo de 1.991 a la esposa que acompaña a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a Espana; la S.T.S. de 5 de julio de 1.993 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.T.S. de 14 de junio de 1.995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.T.S. de 9 de julio de 1.997 el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.T.S. 1430/2.002, de 24 de julio , el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba que se ha efectuado, los dos acusados han desplegado actos encuadrables en la autoría respecto del delito de tráfico de drogas, dedicándose ambos de forma habitual y como medio o actividad de la que obtenían sus ingresos económicos a la venta de sustancia estupefaciente, como explícitamente hemos adelantado anteriormente considerando que su actividad, no ha sido colateral sino muy al contrario esencial para el desarrollo y transporte de la sustancia estupefaciente, sin que sea admisible como indica que dicho acusado fue engañado por Jose Manuel . Del contenido de las intervenciones telefónica se desprende que era perfectamente conocedor. De ser cierto que lo que iban a transportar tabaco es evidente que no se hubiese adoptado tales medidas.

Por todo ello se desestima igualmente este motivo de impugnación.

En iguales términos que lo expuesto en el anterior fundamento de derecho procede la desestimación de la pretensión de la atenuación de la responsabilidad penal, por su grave adicción a sustancias estupefacientes. Es cierto que en un periodo del año 1996 a 2002, dicho acusado presentante adicción a sustancias estupefaciente, si bien hemos de tener en cuenta que los informes más recientes y que podrían determinar que dicho acusado tuviese afectado su capacidad volitiva y cognoscitiva, resulta nula. No consta ningún tipo de análisis que determine que en fechas próximas a la detención dicho acusado hubiese consumido sustancias estupefaciente, ni su grado de afección. El informe del Sr. Elias le hicieron una valoración en el año 2002, el estado que el mismo se encontraba en aquella situación no implica que en el momento de la comisión de estos hechos estuviese afectado, por tanto no es posible atender la pretensión de recurrente. A todo ello hay que unir que el informe más reciente emitido por el representante de Proyecto Hombre, sólo indica que asiste a un tratamiento de rehabilitación, en modo alguno el grado de afección y situación del acusado que verifique que la comisión del hecho delictivo lo sea por su dependencia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO : Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Don Juan Villalón Caballero y Doña Macarena Porras Villa, en nombre y representación de Jose Manuel y Jesús Carlos respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.