Sentencia Penal Nº 149/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 359/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 51 2 2007 0030168

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000359 /2011 T

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000240 /2009

RECURRENTE: Bernarda

Procurador/a: LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Letrado/a: MONICA BOEDO DIAZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 146

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO-Ponente

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a siete de mayo de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 359/2011, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 240/09, seguidas de oficio por un delito de hurto, figurando como apelante la acusada Bernarda , representada y defendida por los profesionales arriba indicados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A Coruña con fecha 06-07-2011, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como sigue " FALLO: Que debo condenar y condeno a Bernarda como autora responsable de un delito continuado de hurto, definido, concurriendo la atenuante de dilación indebida, a la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Impongo al condenado el pago de las costas.

La acusada indemnizará al Representante legal del Arenal en 537 euros más el interés legal".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Bernarda , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 07-09- 2011, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 25-10-2011, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Asimismo se añade que la inculpada ha cometido las sustracciones que se han dejado expuestas, como medio de procurarse dinero con el que poder comprar opiáceos, sustancias a la que es adicta desde hace varios años, lo que ha generado un cierto deterioro de las capacidades volitivas de aquélla.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha condenado a la inculpada Bernarda , como autora de un delito continuado de hurto, en los establecimientos que se han dejado descritos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, pronunciamiento que impugna, alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de normas y garantías procesales, sobre la base de que no hay constancia de los efectos, número y características, sustraídos de las tiendas allí reseñadas, por lo que, ante las dudas que surgen al respecto, debería ser tipificado el hecho como una falta. El motivo primero de este recurso debe ser rechazado.

En primer lugar, y por lo que se refiere a los efectos sustraídos en el supermercado GADIS de la calle San Andrés, dado que los mismos fueron ocupados en poder de la recurrente, con una proximidad temporal y espacial al momento en que se sitúa su sustracción, habiendo comparecido el encargado de dicho centro o supermercado a ratificar la realidad de la desaparición o falta de las botellas de aceite, así como los agentes policiales, ante los que la denunciada admitió, de una forma libre y espontánea, la sustracción de las mismas, ninguna duda cabe albergar de la autoría por la denunciada del citado hecho.

Por lo que se refiere a los efectos sustraídos de los establecimientos "ARENAL Perfumerías", debe tenerse por incuestionable el hurto del día 24 de octubre de 2007 en el establecimiento de la calle San Andrés de esta ciudad, pues así se desprende de lo que manifestó el encargado de dicho local de negocio, que expuso como sorprendió a la acusada sustrayendo efectos de la tienda, que le fueron ocupados en su poder, que los llevaba de forma clandestina, y sin haber abonado sus importes. Tanto estos efectos como los anteriores, fueron recuperados, y, efectivamente, no rebasan la cuantía propia de una falta de hurto. Pero, se insiste, existe prueba directa de su sustracción y del número e importe de lo sustraído.

El problema puede plantearse respecto de las sustracciones acaecidas con anterioridad, los días 22 y 29 de septiembre y 2 y 11 de octubre de 2007, en los establecimientos "ARENAL Perfumerías" de las calles Barcelona y Fernández Latorre, también de esta ciudad de A Coruña. En este caso, contamos con el testimonio del encargado de dichos centros, que ha ratificado que detectaron la desaparición de los efectos en esas fechas, efectos que se reseñaron en el atestado inicial de las actuaciones. Esa misma prueba testifical viene a situar en esas fechas a la ahora recurrente en los citados establecimientos, pudiendo detectar en tales ocasiones como estaba sustrayendo efectos, sin poder entonces llegar a detenerla, y comprobando inmediatamente la desaparición de los cosméticos antes mencionados. Tanto el encargado, el Sr. Millán , como el agente de Policía con número de identificación profesional NUM000 han depuesto en el plenario como vieron las grabaciones del interior de los locales, y en ellas se identifica claramente a la denunciada "sin ningún género de dudas". De estos datos, y sin que estimemos que estemos ante una inferencia para nada amplia y genérica, se puede declarar como lógico que era la denunciada la autora de esas anteriores sustracciones cometidas antes de su detención, no recuperándose entonces el objeto de esas sustracciones, que se ha valorado por la parte perjudicada en un importe superior a los 400 euros, importe al que hay que añadir el de los efectos recuperados. Es ya un criterio consolidado que las faltas continuadas se convierten en delito si la cuantía total es constitutiva de delito (Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 27 de Marzo de 1998).

Estimamos, por tanto, correcta la inferencia probatoria efectuada por el Juzgado de instancia.

Sobre la calificación jurídica de estos hechos declarados probados, se critica que se haya apreciado una situación de continuidad delictiva, por entender la recurrente que no había un plan preconcebido o una unidad de actuación, pero también este motivo del recurso debe ser desestimado, pues en el plazo de 32 días la recurrente cometió 6 sustracciones, empleando el mismo procedimiento, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción del mismo precepto penal, lo que debe llevar a apreciar la continuidad delictiva, como ha señalado, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo, del 5 de Noviembre de 2004 , en un supuesto similar, y en el que las acciones se habían desarrollado en el plazo de los meses de abril y mayo de 1997. Es evidente, asimismo, que el plan era el mismo, y ello lo admite hasta la propia recurrente, cuando afirmaba que el producto de estas sustracciones que reconocía, era para conseguir droga.

SEGUNDO .- El siguiente motivo del recurso se centra en criticar la sentencia de instancia por no haber apreciado una eximente, la del artículo 20.2º, o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.1º, ambos del Código Penal , motivo éste que será estimado de forma parcial. Se ha de dar por cierta una situación de toxicomanía en la recurrente, a la vista de lo que ha manifestado el testigo, agente policial número NUM000 , que en el plenario afirmaba que conocía a la acusada, y que sabía que era toxicómana. No se cuenta con más datos para inferir la existencia de una situación morbosa especialmente intensa en la acusada que diera lugar a la apreciación de las circunstancias interesadas, que requerirían, cuando menos, que se nos acreditara que estamos ante un consumo arraigado y continuado de forma prolongada. Las manifestaciones del agente son mínimas, no existiendo constancia de ingresos, de tratamientos por ese consumo de abuso que se alega, para apreciar que la recurrente sufría, como consecuencia de esa toxicomanía, una disminución relevante de su capacidad para actuar conforme a su compromiso de la ilicitud del hecho (CFR STS del 12 de Mayo de 1998 ). Ahora bien, además de la manifestación del testigo debe ser apreciada una conexión causal entre el ilícito cometido y esa adicción, pues es evidente que el comportamiento de sustraer cosméticos de forma reiterada puede obedecer al fin que ella misma afirma, conseguir droga. Es por ello que, no constando más que una evidencia de la condición de toxicómana, y la conexión entre ésta y los ilícitos cometidos, resulta más que ponderado apreciar la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2ª, del mismo Código , lógicamente.

Sí que se rechaza la pretensión de la recurrente de que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada, cuando es evidente que la misma recurrente ha contribuido a la demora que ella denuncia. Así se observa que, en su declaración en el Juzgado de instrucción, requerida para señalar un domicilio, dio una vivienda en la localidad de Oseiro-Arteixo (folios 23 y 24), en el que hacer las notificaciones correspondientes; cuando en los meses de enero y febrero de 2009 se la citó para notificarle primero el auto de incoación de procedimiento abreviado y posteriormente el auto de apertura del juicio oral, resultó infructuoso ese domicilio, por lo que, en el mes de mayo de ese mismo año, y al desconocerse su paradero, se procedió a omitir esa notificación personal del auto de apertura del juicio oral, procediendo a designarle representación procesal de oficio, designación que se hizo el 22 de Junio de 2009, no siendo hasta el mes de Julio de ese año, que se califican los hechos por la Defensa. Vemos, por tanto, que las dificultades creadas por la propia recurrente ocasionaron que fueran necesarios 5 meses para llevar a cabo tal actuación, siendo necesario oficiar a la Policía Judicial para averiguar su domicilio, con objeto de celebrar el juicio oral, por lo que esta conducta no debe ser merecedora de un tratamiento penológico favorable, pues ningún perjuicio puede alegar la recurrente por esa alegada tardanza en señalar el juicio, por lo menos más allá de la simple atenuante que ha sido admitida por la sentencia de instancia.

También se rechazará la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , por la colaboración prestada por la acusada, pues desde el momento que está negando la comisión de los hechos o sustracciones iniciales que se han declarado en esta causa, siendo lógico que no cuestionase la procedencia ilícita de los objetos que le fueron ocupados en su poder, estamos ante una confesión sesgada, que no puede ser definitorio de un ánimo de colaboración (CFR SSTS del 13 de Febrero de 2002 y 22 de Febrero de 2006 ).

Por lo que se refiere a la penalidad impuesta, que se considera desmesurada, se ha de señalar que la agravación de la pena, dados los términos del artículo 74 del Código Penal , es imperativa, a diferencia de lo que señalaba el artículo 69 bis del derogado Código, en donde la agravación era facultativa; por ello, viendo la penalidad del artículo 234 de dicho Código , la pena a imponer sería de 12 a 18 meses de prisión. Dado que ahora apreciamos una segunda circunstancia atenuante, la adicción a sustancias de abuso, de acuerdo con el artículo 66.1.2ª, procedería aplicar la pena inferior en uno o dos grados, dada la discrecionalidad que se reconoce para bajar en dos grados la penalidad, siendo obligada la rebaja en un grado, en todo caso (CFR SSTS del 24 de Julio de 2002 y del 20 de Octubre de 2006 ), y estimando que las circunstancias atenuantes admitidas no reúnen una intensidad superior a la normal, se rebaja en un grado la pena, y se impone en su mitad inferior, fijando la pena de prisión a imponer a la acusada en 7 meses.

Se estima, por ello, y en este punto, de forma parcial el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que , con estimaciónparcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernarda , contra la sentencia de fecha 6 de Julio de 2011, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 240/2009, por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución solamente para, apreciando también la circunstancia atenuante simple de adicción a drogas de abuso, imponer a la acusada la pena de prisión de siete meses, confirmándose en todos los demás extremos aquella resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.