Sentencia Penal Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 16/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 16/2012

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 5.278/2011 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid)

SENTENCIA Nº 149/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 20 de abril de 2012.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 16/2012, por delitos contra la salud pública y tenencia de armas, procedente del Procedimiento Abreviado nº 5.278/2011 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, contra el acusado don Marcelino , reseñado policialmente con el ordinal de informática NUM000 , con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , natural de Madrid, nacido el día 12-4-1981, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador don Javier Pérez-Castaño Rivas y defendido por el Abogado don Isaac Abad Gómez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 18 de abril de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del citado Código , de los que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera por el primer delito la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 117.573 euros, así como el pago de las costas, y por el segundo delito la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, con comiso de la droga, el dinero, el vehículo, las armas y el resto de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, concluyó no considerando delito los hechos ocurridos, solicitando la absolución del acusado. Subsidiariamente, alegó la concurrencia la eximente del art. 20.2 del Código Penal y en cualquier caso la atenuante muy cualificada de los arts. 21.1 y 2 del Código Penal . Y subsidiariamente, se imponga al acusado la pena de prisión de tres años.

Hechos

Sobre las 16.30 horas del día 27 de septiembre de 2011 se llevó a cabo por agentes de la Policía Nacional, con la asistencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, una diligencia de entrada y registro, autorizada por el Magistrado- Juez del citado Juzgado, en el domicilio del acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, condenado en sentencia firme de fecha 23 de enero de 2008 por un delito de receptación a la pena de prisión de seis meses, estando ubicado dicho domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , piso NUM003 , de la ciudad de Madrid, ocupándose en el interior de dicho domicilio las llaves del automóvil Mercedes con matrícula ....RRG (que fue intervenido posteriormente por la Policía Nacional y puesto a disposición judicial), tres o cuatro plantas de marihuana, 1.360 euros en efectivo, 3 dólares americanos, 20 pounds egipcios, diversas joyas, un picador de marihuana, 43 macetas de plástico, diversos termómetros, 5 lámparas, dos acumuladores, 7 temporizadores, 2 bombillas, un termoventilador, 5 humidificadores, 57 esponjas humidificadoras, 3 pesas para balanza, un ventilador, una sistema de extracción-intracción, 3 transformadores, una báscula, cuatro cartones, 4 bolsitas, cuatro botes de cristal, un spray de defensa personal y una pistola eléctrica de la marca ITC de 2.500 KW. No constando si el indicado spray y la citada pistola funcionaban o no.

No se ha acreditado que en el citado registro del domicilio del acusado se encontraran también 81 gramos de hachís, 64'1 gramos de cocaína, 0'7 gramos de cocaína, 2.937 gramos de hachís, 4.169'1 gramos de marihuana (a excepción de las tres o cuatro plantas citadas en el anterior párrafo), tres navajas y dos cuchillos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite de las cuestiones previas al juicio oral previsto en el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del acusado alegó la vulneración del art. 18.1 de la Constitución en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la misma, con la consecuencia de ser nulo el registro llevado a cabo en el domicilio del acusado ya que, en el parecer de la indicada parte, en el oficio policial por el que se interesó del Juzgado de Instrucción el oportuno mandamiento para llevar a efecto la entrada y registro en el domicilio no constaba que se hubiera hecho ninguna investigación de los hechos que se recogen en dicho oficio, siendo falsos tales hechos; y, por otra parte, que el auto judicial ordenando la entrada y registro en el domicilio del acusado es un claro ejemplo de investigación prospectiva, no expresándose ningún indicio de criminalidad, careciendo de motivación, por lo que se debe declarar la nulidad de dicho auto y de todas las pruebas practicadas.

Sobre la motivación del auto autorizando la entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las sentencias 8/2000 , 139/1999 y 136/2000 .

En la primera de ellas se establece:

" Estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el art. 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que «[n]inguna entrada o registro podrá hacerse en él [domicilio] sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». De manera que en ausencia de consentimiento del titular del domicilio y de flagrante delito, el registro solo es constitucionalmente legítimo si es autorizado mediante resolución judicial. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( TC S 160/1991, de 18 Jul ., FJ 8), que solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma (TC S 126/1995, de 25 Jul ., FJ 2, 139/1999, de 22 Jul., FJ 2 ; en el mismo sentido TC SS 290/1994, de 27 Oct ., FJ 31, 50/1995, de 23 Feb ., FJ 5, 41/1998, de 24 Feb ., FJ 34, 171/1999, de 27 Sep ., FJ 10).

A este respecto, ha de señalarse que «no se da garantía alguna cuando la resolución, aún de órgano judicial, se produce con un mero automatismo formal» ( TC SS 22/1984, de 17 Feb ., FJ 31, 137/1985, de 17 Oct ., FJ 5, 126/1995 , FJ 3, 139/1999 , FJ 2), pues la autorización judicial «vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o... sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental» ( TC S 50/1995 , FJ 5). Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como «garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental» ( TC S 171/1999 , FJ 10).

Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( TC S 41/1998 , FJ 34), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999, FJ 10). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( TC SS 49/1999 , FJ 8, 166/1999 , FJ 8, 171/1999 , FJ 10).

Como ha recordado recientemente este Tribunal recogiendo la doctrina de la TC S 49/1999 , «[l]a relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que... no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» ( TC S 49/1999 , FJ 8). Estas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios», en «buenas razones» o «fuertes presunciones» (TEDH SS caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1), o «indicios de la responsabilidad criminal» (art. 579.2)» ( TC S 166/1999 , FJ 8). "

En la segunda sentencia se expresa:

" Pues bien, a la luz de la referida doctrina, resulta claro que el auto del JI, que autorizó la entrada y registro en el domicilio del demandante de amparo, no satisfizo ni siquiera mínimamente las exigencias de motivación, derivadas de su derecho constitucional a la inviolabilidad del mismo. En efecto, dicho auto se limita a reproducir el tan laxo como escueto motivo alegado en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en el domicilio («... por sospecharse pudieran encontrarse en el mismo efectos de ilícita procedencia») sin mayores aditamentos. Aunque este Tribunal ha admitido la posibilidad de integrar en el análisis de la resolución judicial la solicitud a la que ésta responde, en particular cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, sino que accede a la petición de las autoridades policiales, asumiendo las razones expuestas por éstas ( TC SS 300/1997 , FJ 4.º; 49/1999 , FJ 10.º), es obvio que en el presente caso la insuficiencia de la motivación de la solicitud policial vicia de origen el contenido del auto que autoriza la entrada y registro, al no hacerse ninguna referencia en él a las circunstancias concretas del caso, a los indicios delictivos que fundamentan su adopción, y menos aún a los valores e intereses en conflicto, impidiendo por consiguiente el más mínimo control de la licitud constitucional de la medida adoptada por el juez. El auto en realidad constituye un buen ejemplo de ese automatismo judicial a la hora de adoptar resoluciones limitativas de Derechos fundamentales, que desconoce lisa y llanamente la posición preferente que, otorgó a los mismos nuestra CE, y en cuya posición preferente ha insistido nuestra jurisprudencia desde el principio ( TC SS 114/1984 , FJ 2.º; 49/1996 , FJ 2.º; 127/1996, FJ 3.º; 171/1997, FJ 3.º; 81/1998 , FJ 2.º; 49/1999 , FJ 12.º; 94/199, FJ 6.º). "

Y en la tercera manifiesta el Tribunal Constitucional lo siguiente:

" 3. Hemos de analizar, pues, la fundamentación jurídica del auto que acordó la entrada en el domicilio. Habrá que resolver si ese auto revela la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, «siquiera a posteriori» ( SSTC 37/1989, de 15 Feb ., 49/1999, de 5 Abr ., FJ 7, respecto a intervención de las comunicaciones telefónicas), entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece.

Respecto al derecho reconocido en el art. 18.2 CE tenemos establecido: «La norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él ( art. 18.2 CE ) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tienen un carácter rigurosamente taxativo [ SSTC 22/1984, de 17 Feb ., FJ 3, 160/1991, de 18 Jul ., FJ 8, 341/1993, de 18 Nov ., FJ 8 a)] y, si bien con carácter negativo, son pieza fundamental para la identificación del objeto del derecho (qué sea la "inviolabilidad" domiciliaria) y de su contenido propio (facultad de rechazo del titular frente a toda pretensión ilegítima de entrada) y también, en relación con ello, para controlar las regulaciones legales y las demás actuaciones públicas que puedan afectar a este derecho fundamental ( STC 341/1993 , FJ 8)» ( STC 126/1995, de 25 Jul ., FJ 2).

Con esta advertencia nos colocamos en la exigencia constitucional de la motivación del auto acordando la entrada en un domicilio. La entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legimitidad del registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes ( arts. 18.2 CE , 87.2 LOPJ y 546 LECrim ). Este es el requisito necesario, y suficiente por sí mismo, para dotar de base constitucional a la invasión del hogar ( STC 94/1999, de 31 May ., FJ 4, en la línea reforzada a partir de la STC 290/1994, de 27 Oct .).

Ahora bien, la garantía judicial constituye un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca ( STC 160/1991 , FJ 8). De lo que se deduce la necesidad de motivación de la resolución judicial a la que se refiere el art. 18.2 CE , puesto que es la misma la que permite decidir en caso de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE , u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos o, en distintas palabras, «la autorización judicial, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental» ( SSTC 50/1995, de 23 Feb., FJ 5 , y 126/1995 , FJ 3).

4. Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Recientemente, en la STC 239/1999, de 20 Dic ., hemos señalado los requisitos esenciales:

Esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 Oct .; 13/1985, de 31 Ene .; 151/1997, de 29 Sep .; 175/1997, de 27 Oct .; 200/1997, de 24 Nov .; 177/1998, de 14 Sep .; 18/1999, de 22 Feb .). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 Dic., FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 Ene ., FJ 4).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( STC 239/1999, de 20 Dic ., FJ 5).

«Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -- la investigación del delito-- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 Abr ., FJ 8, 166/1999, de 27 Sep ., FJ 8, 171/1999, de 27 Sep ., FJ 10)» ( STC 8/2000, de 17 Ene ., FJ 4).

Hemos admitido asimismo la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( STC 49/1999, de 5 Abr ., 139/1999, de 22 Jul .). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida ( STC 166/1999, de 27 Sep ., FJ 8).

5. En el presente caso la solicitud policial, de 10 Jul. 1991, contiene el relato transcrito en el antecedente 2, c). El auto dictado por el Juez de guardia de los de Instrucción de Majadahonda en la misma fecha, contiene un único antecedente:

«Que por el grupo primero de investigación de la brigada de Entrevías se solicitó la entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 núm. , URBANIZACIÓN000 de Las Rozas, cuya titular es Roque ., por tener fundadas sospechas de la existencia de sustancias estupefacientes y armas de fuego utilizadas en un tiroteo producido el día 27 Jun. en la c/ Cabo de Tarifa.»

En la fundamentación jurídica, tras exponer las normas procesales aplicables, arts. 546 , 550 , 558 , 563 , y 566 al 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juez autoriza la entrada y registro durante cualquier hora del día o de la noche del 10 al 11 Jul. 1991 en el domicilio propiedad de Roque ., sito en la c/ DIRECCION000 núm. de Las Rozas, «en la forma prevenida en la Ley, por agentes del Grupo 1º, investigación de la brigada de Entrevías y con presencia del Sr. Secretario de este Juzgado; registro que se efectuará al objeto de localizar sustancias estupefacientes y armas de fuego.»

La falta de expresión de las circunstancias que pudieran sustentar la conexión entre la causa justificativa de la medida y la medida misma, nos lleva a estimar que el Juez no pudo efectuar la debida ponderación, como garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE , y, en todo caso, «como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental» ( STC 171/1999, de 27 Sep .), pues también hemos dicho que «en la ponderación de la proporcionalidad de la medida, el Juez que dicta la resolución solo puede haber tenido en cuenta las informaciones [a la sazón] conocidas» ( STC 49/1999, de 5 Abr ., FJ 8). Por tanto en la revisión de la proporcionalidad de la medida, este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia sabida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental ( STC 8/2000, de 17 Ene ., FJ 5).

En definitiva, y por la carencia de razonamiento judicial apuntada, procede estimar que se vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio. "

Conforme a la doctrina jurisprudencial que se acaba de señalar, la entrada y registro domiciliaria decretada en la instrucción penal sólo está legitimada si, fuera de los supuestos de consentimiento del titular y de delito flagrante, es autorizada en resolución judicial suficientemente motivada; exigiendo la motivación de dicha resolución que en la misma se expresen los datos o circunstancias que resulten de las investigaciones, policiales o judiciales, practicadas hasta el momento del dictado de dicha resolución que supongan la constatación de hechos de los que sospechar fundadamente la comisión del delito que se quiere investigar con el registro domiciliario.

El examen del auto de 27 de septiembre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid , por el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, no cumple con el deber de motivación concretado en la expresión de los datos resultantes de las actuaciones de los que se pudiera sospechar fundadamente la existencia del delito investigado, que es la concreta falta de motivación que se alega por la defensa del acusado.

Así, en el hecho único se hace expresión simplemente de que la Policía Nacional había presentado un escrito en el Juzgado solicitando la entrada y registro en el domicilio del acusado, señalándose la ubicación de dicho domicilio, a fin de averiguar si en el mismo pudieran encontrarse objeto o indicios que pudieran servir para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública que estaba siendo investigado, así como, en su caso, proceder a la detención de persona o personas implicadas en los hechos. En el razonamiento jurídico primero del citado auto se contienen consideraciones generales sobre los requisitos o condiciones que deben concurrir para que se pueda dictar resolución judicial acordando la entrada y registro en un domicilio, sin referencia alguna al caso concreto que nos ocupa. Y en el razonamiento segundo y último del auto citado se expresa que " De lo relatado en los Hechos de esta resolución se infiere que en el domicilio " del acusado " pueda hallarse un cultivo de marihuana o encontrarse objetos, efectos o instrumentos relacionados con un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que está siendo investigado y que pudieran servir para su descubrimiento, comprobación y pruebas incriminatorias, así como, en su caso, proceder a la detención de la persona o personas implicadas en dichos hechos. "

Evidentemente, en el auto de 27 de septiembre de 2011 no se expresa indicio alguno de la existencia del delito imputado para cuya investigación fuera necesaria e idónea la entrada y registro en el domicilio del acusado, pues la remisión que se hace en el razonamiento jurídico segundo a los hechos del auto no implica la expresión de indicio alguno ya que en el único hecho del auto lo único que se expresa es que la Policía Nacional había presentado en el Juzgado un escrito solicitando se acordara judicialmente la entrada y registro en el domicilio del acusado para averiguar si en dicho domicilio pudieran encontrarse objetos o indicios que pudieran servir para el esclarecimiento del presunto delito contra la salud pública y para proceder a la detención de las persona implicadas, sin que en dicho hecho, por tanto, se exprese tampoco ningún indicio del delito para cuya investigación se solicitó la entrada y registro. Sin que en el caso que nos ocupa pueda entenderse que el auto se motivó por remisión al oficio policial solicitando la entrada y registro, motivación que es admitida por el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia nº 26/2010 , pues la lectura del auto recurrido permite constatar que en ningún momento el Juez de Instrucción que lo dictó se remite al contenido del oficio policial en relación a los indicios delictivos que se hicieron constar en dicho oficio.

En definitiva, el auto acordando la entrada y registro no fue suficientemente motivado, incurriendo en la causa de nulidad prevista en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que en aplicación del art. 11.1 de la indicada Ley Orgánica no puede surtir efecto probatorio alguno el resultado de la diligencia de entrada y registro al haberse violentado un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio del art. 18.1 de la Constitución , extendiéndose dicho efecto no sólo al resultado de la diligencia de entrada y registro, sino también a las pruebas indirectamente derivadas de dicha diligencia.

Ahora bien, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reflejada en su sentencia nº 66/2009 , la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales atañe no sólo a los resultados directos de dichas pruebas, sino que se extiende a cualquier otra prueba derivada de la prueba directamente conseguida con la indicada vulneración de derechos, dicho efecto derivado se dará cuando exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios, pero es lícita la valoración de las pruebas derivadas cuando, aun cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, dichas pruebas derivadas puedan considerarse jurídicamente independientes, independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras que radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental, por lo que para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad); residiendo en la presencia o ausencia de esa conexión la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones; debiéndose hacer desde una doble perspectiva el análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente), y otra perspectiva externa, que atienda a las necesidades esenciales de tutela de la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones; siendo las dos perspectivas complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo; por lo tanto, la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada; sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada); en definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas; considerándose, en concreto, que no existe la indicada conexión de antijuricidad, por gozar de independencia jurídica, los supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario, sino incluso de imputado en instrucción, y entre la declaración de imputado y la entrada y registro en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas, y porque la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

En conclusión, para el enjuiciamiento de los delitos objeto de acusación definitiva en la presente causa no pueden valorarse por este Tribunal los resultados directos de la diligencia de entrada y registro ni las declaraciones de los policías sobre los hechos de los que conocieron en virtud de dicha entrada y registro, pero no existe óbice alguno para que se pueda valorar la declaración prestada por el acusado.

En el presente caso, el acusado vino a reconocer en su declaración en el juicio oral la tenencia de la pistola eléctrica y del spray, pero en cuanto a la tenencia de drogas en su poder, sólo admitió la de tres o cuatro plantas de marihuana para su propio consumo, por lo que no aparecen practicadas pruebas válidas de la posesión por el acusado en su domicilio de las drogas que fueron intervenidas por la Policía y a las que se hace referencia en el apartado de hechos probados de esta sentencia, a excepción de las indicadas tres o cuatro plantas de marihuana.

SEGUNDO.- Conforme a lo probado en la presente causa, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal por el que formula acusación definitiva el Ministerio Fiscal ya que lo único que se ha acreditado es que el acusado tenía en su domicilio tres o cuatro plantas de marihuana, siendo la cantidad de tal droga perfectamente compatible con el destino para su consumo por el propio acusado, como ha sido afirmado por éste y corroborado por diversos testigos, amigos del acusado, que declararon en el juicio oral, y también por el informe sobre el resultado del análisis de orina practicado al acusado, que consta al folio 295 de las diligencias previas, en el que se hace constar que dicho informe dio positivo al consumo de cannabis, no siendo por ello una cantidad de droga de la que inferir indubitadamente que estuviera destinada para su venta a terceras personas, siendo sabido que en el citado artículo no se tipifica penalmente la tenencia o el cultivo de drogas o sustancias estupefacientes para el autoconsumo sino únicamente cuando tales conductas están dirigidas o tienen como finalidad última el consumo ilegal de dichas sustancias por terceras personas. Y al no ser los hechos probados subsumibles en el citado tipo delictivo, procede que en esta sentencia se absuelva al acusado respecto de la acusación por tal delito.

TERCERO.- En cuando al delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal por el que también se formula acusación definitiva por el Ministerio Fiscal, en el citado artículo, según su redacción gramatical, se castiga la tenencia de armas prohibidas; habiéndose complementado el tipo penal por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal, de la que son ejemplo las sentencias de 16 de junio de 2011 y de 6 de octubre de 2010 .

En la primera de las sentencias citadas se expresa lo siguiente:

" En todo caso, lo relevante es la relación entre la persona y el arma que surge de la conjunción del habeas y el animus y que permite a aquélla la disponibilidad de la misma, haciendo factible su utilización por la propia voluntad del agente conforme con el destino o función que le es inherente al arma. ...

... la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso... "

Y en términos más extensos y detallados, se expresa en la segunda sentencia citada lo siguiente:

" Como hemos dicho en STS. 29/2009 de 19.1 , el tratamiento jurídico de la tenencia, en el caso examinado de una ballesta, ha de obtenerse del examen del tipo previsto en el art. 563 CP , interpretado conforme a los principios emanados de la jurisprudencia constitucional acerca de la constitucionalidad del delito de tenencia ilícita de armas.

La Sentencia nº 24/2004, de 24-2-2004 , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables , debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal." "

Por lo tanto, para que los hechos enjuiciados admitan su subsunción en el delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal es preciso que se acredite indubitadamente que los instrumentos que se pretenden reputar como armas tengan capacidad para atacar, poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. Lo que en el caso que nos ocupa implica que debería haberse acreditado indubitadamente que la defensa eléctrica y el spray, únicos objetos sobre los que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, funcionaban correctamente y por ello eran capaces de lesionar a las personas contra las que eventualmente pudieran ser usados. Acreditación que no se ha producido ya que no se ha practicado prueba alguna en tal sentido, siendo a destacar que en el informe sobre tales instrumentos realizado por la Subinspectora de Policía Judicial nº NUM004 , obrante a los folios 206 y siguientes de las diligencias previas, no se informa acerca de si funcionaban o no. Dejando claro la indicada agente policial en su declaración en el juicio oral que no le fue encargado por el Juzgado de Instrucción informe sobre el funcionamiento de la defensa eléctrica y el spray, y que por ello no informó sobre tal particular. Lo que implica que no puedan calificarse los hechos probados como delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , con la consecuente absolución del acusado también por tal delito.

CUARTO.- Al absolverse al acusado, las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 123 del Código Penal , interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Asimismo, y de conformidad con el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre, en cuanto al destino de los objetos intervenidos en la presente causa, las navajas y cuchillos, las drogas y las macetas donde estaban las drogas serán destruidos, mientras que los demás objetos intervenidos en poder del acusado, que no son de ilícito comercio, le serán devueltos.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Marcelino de los delitos contra la salud pública y tenencia de armas prohibidas por los que venía acusado en la presente causa, con declaración de las costas de oficio.

Procédase a la destrucción de las drogas, las macetas, las navajas, los cuchillos, la defensa eléctrica y el revólver detonador, efectos intervenidos en la presente causa.

Y devuélvanse al acusado los demás efectos intervenidos, consistentes en 1.360 euros en efectivo, 3 dólares americanos, 20 pounds egipcios, diversas joyas, un picador de marihuana, diversos termómetros, 5 lámparas, dos acumuladores, 7 temporizadores, 2 bombillas, un termoventilador, 5 humidificadores, 57 esponjas humidificadoras, 3 pesas para balanza, un ventilador, una sistema de extracción-intracción, 3 transformadores, una báscula, cuatro cartones, 4 bolsitas y cuatro botes de cristal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.