Sentencia Penal Nº 149/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 25/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00149/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000025/2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000065 /2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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SENTENCIA Nº 149 DE 2012

En LOGROÑO, a once de octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de estafa, apropiación indebida, Rollo de la Sala 25/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 25/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, seguida contra el acusado DON Apolonio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , nacido en Logroño, el día NUM001 de 1973, hijo de Felipe y Maria Pilar, en libertad por esta causa, representado por la procuradora DOÑA TERESA FABRA NEGUERUELA y con defensa de la letrado DOÑA MARTA GÓMEZ VAZQUEZ; procedimiento en que el que ha sido parte acusadora particular DON Eladio , representado por la Procuradora DOÑA ROSARIO PURÓN PICATOSTE y asistida por el Letrado DON JOAQUIN PURÓN MICHEL, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño se acordó la apertura de juicio oral contra D. Apolonio en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 2-10-2010 con el resultado que consta.

TERCERO .- Por la acusación particular se califico los hechos como constitutivos de a) un delito de estafa del art. 250.1 y 7 del Código Penal y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses a ocho euros/día por el delito de estafa y la pena de seis meses de prisión por el delito de apropiación indebida, y con imposición de las costas procesales,

Por la defensa de D. Apolonio se interesó su absolución.

Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se interesó el dictado de sentencia absolutoria por los motivos expuestos en su informe.

Hechos

UNICO .- Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de presidente del equipo deportivo Club Atlético Logroño recibió de D Eladio la cantidad de 18.000.-euros en concepto de préstamo, haciéndose constar documentalmente el 28-6-2007.

Apolonio no procedió a ingresar tal cantidad de dinero en las cuentas de la entidad deportiva, que destinó a sus propios intereses, sin justificar el destino dado al dinero, que no ha sido devuelto a la fecha, habiendo cesado la actividad deportiva de la entidad poco tiempo después de la entrega del dinero.

La denuncia se presentó el 15-12-2010 siendo admitida a trámite por Auto de 11-1-2011 acordándose en el mismo la toma de declaración del denunciante así como del acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Dos son los tipos delictivos que por la acusación particular se sostienen, el primero sería la estafa y el segundo la apropiación indebida.

Como señala la STS de 22-9-2000 , el tipo penal de la estafa se diferencia del de apropiación indebida en que el primero requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la/s víctima/s, que -como consecuencia del error inducido-, estas hagan una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico evaluable, mientras que el segundo comporta el apoderamiento con ánimo de hacerlo propio de forma definitiva, de alguna cosa o dinero que hubiere recibido a título de depósito, y por consiguiente, con la obligación de entregarlo o devolverlo.

Se indica en el texto penal como constitutivo de estafa " los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ", de donde cabe señalar que lo característico de la estafa es que el autor consigue mediante engaño un desplazamiento patrimonial, aunque normalmente a la consumación del delito se produce la apropiación del objeto por el autor o un tercero; pero ello no quiere decir que el delito se convierta en apropiación indebida pues en la apropiación indebida la transmisión patrimonial inicial - la recepción del dinero por titulo que produzca obligación de entregarlo o devolverlo-, no es en sí delictiva ni constituye el inicio de la conducta delictiva sino que es su presupuesto, y el núcleo del delito lo constituye el acto de apropiación posterior; en la estafa, por el contrario, el delito comienza ya a acometerse con el engaño dirigido a conseguir el desplazamiento patrimonial, y en ella el apoderamiento final no es sino el agotamiento del delito, ya consumado con el acto de disposición, que no necesariamente es un acto de transmisión de la propiedad, bastando también la mera entrega de la posesión.

En el presente supuesto la concurrencia de un engaño malicioso suficientemente hábil para producir en la parte denunciante un error que le lleve a ejecutar un acto de disposición patrimonial perjudicial no existe, o cuando menos no se ha acreditado fehacientemente su concurrencia, pues las pruebas testificales y documentales aportadas a juicio permiten concluir que existía una deliberada voluntad de aportar dinero al club y tal aportación así se realizó.

Por ello en el presente caso el delito cometido es propiamente de apropiación indebida, porque no fue merced al engaño realizado que el acusado consiguió que Eladio le entregara aquel dinero, sino que el dinero de modo legítimo entregado al representante del Club deportivo no fue destinado al fin previsto por Fernando y pactado entre las partes sino que se procedió por parte del acusado a realizar una disposición contraria a lo pactado.

En este sentido cabe señalar que la esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado ( STS 6-10-2006 ) y que "... tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se falta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido... " ( STS de 8-7-2008 ) y como dice la STS de 3-5-2000 "... que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene como requisito el engaño, el segundo tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza ..." (también STS de 29-7-2002 , 28-10-2005 , 20-7-2007 ).

Por lo tanto dado que no existió engaño en la entrega de dinero siendo perfectamente conocedores todos de la condición de cada cual y que su destino sería la entidad deportiva cabe rechazar la existencia de estafa.

El siguiente elemento vendría dado en la diferenciación entre apropiación indebida y administración desleal, puesto que no en vano debe atenderse a que el acusado era el presidente de la entidad deportiva.

Al respecto señala entre otras la señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 que "... la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi hahendi " sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007, de 23-5 ) ..." y en el mismo sentido las SSTS de 2-2- 2004 , 7-12-2011 .

Pues bien ante esta doble posibilidad debe entenderse que estamos ante un supuesto de los que se califican como "clásico" frente al de "gestión desleal" y a tal efecto debe atenderse fundamentalmente al papel jugado por el acusado en relación con las atribuciones con las que contaba en su gestión.

Concurre en este supuesto la falta de autorización por parte de la Junta Directiva al acusado para proceder a tomar el dinero a préstamo, puesto que se indicó que en supuestos en los que el dinero excediera de 3.000.-euros debía contarse con tal autorización. Es cierto que el contenido de los Estatutos no ha sido aportado al procedimiento pero de igual manera debe tenerse como probado en atención a su lectura por la acusación en el acto del juicio sin que fuera negado ni por el acusado ni por el testigo que era vicepresidente y tesorero Justiniano .

Ciertamente la ausencia de consentimiento por parte de la Junta Directiva pudo haberse subsanado posteriormente pero tal como ha quedado indicado no se llegó a plantear tal cuestión en Junta alguna y así cabe observar el contenido de las mismas en el procedimiento de las que se desprende que no se hizo referencia en ninguna de ellas al dinero aportado, ni tampoco se aportó tal dinero a la contabilidad de la misma.

Esta circunstancia permite situar el momento de la apropiación en la distracción del dinero recibido para su entrega a la entidad deportiva y que el acusado no realizó, ajeno por tanto a una gestión desleal para con la entidad deportiva para la cual no había sido facultado y ni fue, cuando menos a posteriori, autorizado.

SEGUNDO .- Centrados ya en el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal cabe señalar con la STS de 18- 11-2010 que pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ( ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente trasmuta esa posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Cabe estimar que todos los elementos indicados concurren, por cuanto que se ha llegado a acreditar que se produjo la entrega del dinero y que este llegó a poder del acusado el cual ni lo comunicó formalmente a la Junta Directiva -por cuanto que únicamente existía un conocimiento informal de que había recibido dinero de parte de Eladio - ni procedió a su ingreso en las cuentas de la entidad y en ningún momento ha llegado a acreditar, pese a la facilidad que su cargo de presidente le otorgaba, la realización de pago alguno con tal dinero, simplemente niega que se lo quedara y afirma que con el dinero procedió al pago de diversas deudas de la entidad.

Frente a esta alegación y en relación con los elementos del delito -no existiendo duda alguna en la entrega del dinero al acusado quedaría únicamente por discernir lo referido al elemento subjetivo y como señala la STS de 30-6-2005 "... el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 )... ".

En este marco de la carga probatoria cabe seguir los criterios jurisprudenciales en cuanto a su desarrollo y como señala la STS de 14-9-2001 "... Es la acusación la que tiene que presentar las pruebas de cargo de que intente valerse para fundamentar la acusación dirigida contra persona determinada, por ello, a esta solo le corresponde una doble estrategia procesal: la de impugnar la validez de las pruebas de cargo presentadas y/o presentar pruebas de descargo; esto último le será necesario para su estrategia absolutoria solo en la medida que estime que las pruebas de cargo de la acusación superan los controles de legalidad constitucional y ordinaria, caso contrario le podrá ser suficiente la impugnación de las pruebas de cargo, pues de prosperar su tesis, desaparecería la actividad de cargo y la presunción de inocencia debería ser mantenida. .." y la STS de 23- 2-2012 señala que "... la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos y así lo declara una reiterada y constante jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS. 31/83 , 107/83 , 146/86 , 150/89 , 134/91 , 303/93 , 76/94) y de esta Sala Segunda (por otras SSTS. 721/94 , 836/94 , 554/95 ), aunque ciertamente una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que aún acreditados aquéllos, impida sus efectos, pues esto debe probarlo quien lo alega ...."

De manera que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste por su parte viene obligado, una vez probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, ( Auto TS de 6-5-2002 ).

En este sentido y como indica la SAP Burgos, (Sec. 1ª, Rec. 25/2012) con cita de otras "... Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones" ...".

Dentro de este marco y frente a la mera y simple negativa que realiza el acusado cabe atender a las siguientes consideraciones.

Cabe afirmar la existencia de una más que defectuosa gestión de los ingresos y gastos, según las explicaciones ofrecidas por los testigos, de las que se desprende que existían entregas de dinero en mano que se utilizaban para gastos igualmente en mano. Pero esta mala práctica en modo alguno lleva ala automática justificación de las alegaciones del acusado puesto que del examen de la contabilidad aportada (f.-10ss) desde enero a diciembre se observa la existencia de anotaciones de partidas de importe notablemente mucho menores a la cantidad objeto del presente procedimiento, a lo que debe señalarse que los ejemplo indicados como de disposición de dinero en mano respondían a partidas mucho más pequeñas, cabe reseñar que se dijo como ejemplo el abono del arbitraje para el partido.

Por otra parte y pese a esa defectuosa manera de llevar la contabilidad no es menos cierto que otros directivos, como es el caso manifestado por Justiniano , sí que se procedía a anotar las cantidades que recibían en la contabilidad de la mercantil, de manera que cabe excluir que tal practica fuera la general en la actuación de la entidad.

Se dijo por el acusado que Eladio tenía interés en que no se supiera que había aportado el dinero y por ello no se procedió a realizar anotación en la cuenta de la entidad deportiva. Pero esta explicación además de resultar de todo punto contradictoria con lo manifestado por Eladio quien manifestó que el dinero lo puso entre su madre, él mismo y su hijo por lo que obviamente existía un conocimiento, también resulta contradictoria con la propia existencia del contrato y ciertamente de todo punto contradictoria con el hecho cierto de que a los pocos días ya se había extendido y así el director deportivo de la entidad Valeriano manifestó que el hijo del denunciante lo sabía a los dos o tres días de realizarse la entrega y ello al ser comentado en su presencia en las propias oficinas del club, es decir, era de general conocimiento en el club la existencia del préstamo.

Pero además resulta igualmente contradictoria con la situación en la que se encontraba el club ya que si bien acuciado por sus necesidades económicas no era menos cierto que al haber ascendido de categoría eran igualmente conscientes, y así se indicó en el acto del juicio, de que las exigencias de regularidad en las cuentas por parte de la liga profesional eran muy elevadas por lo que no parece procedente que en tal situación se proceda a hacer circular 18.000.-euros sin dejar constancia de su recepción y del destino dado al mismo en cuanto al pago de gastos.

Señalado lo anterior cabe concluir que ha quedado perfectamente acreditado que por parte de Eladio se procedió a la entrega del dinero a Apolonio , y ello en virtud del contrato así como en virtud de las declaraciones de todos ellos.

Pues bien siendo el dinero destinado para las necesidades del club y entregadas con tal fin al presidente de la misma, a partir de este punto se pierde por completo el destino dado al mismo puesto que el acusado simplemente se limita a manifestar que se dedicó al pago de cantidades debidas por el club, pero no es capaz de identificar ni una sola de tales operaciones, y ello pese a que disponía de la contabilidad de la entidad, ni Justiniano que era vicepresidente y tesorero (Acta de 24-5-2007 f.-6) es capaz igualmente de poder indicar gasto alguno a cuyo pago fue destinado tal dinero.

Por lo tanto se estima concurrente el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

TERCERO. - En este punto debe atenderse a las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio por entender que opera la prescripción del delito imputado.

En primer lugar debe señalarse como elementos a tener consideración que la denuncia se presentó el 15-12-2010 siendo admitida a trámite por Auto de 11-1-2011 acordándose en el mismo la toma de declaración del denunciante así como del acusado lo cual se realizó el 15-3-2011 y el 17-5-2011.

Debe señalarse igualmente el contenido de la acusación realizada puesto que se ha procedido a estimar que de las dos acusaciones- estafa agravada y apropiación indebida básica- la de estafa no concurre, por lo que atendiendo a la pena prevista e interesada para la apropiación indebida que era la del tipo básico del 252 en relación con el art. 249 interesando en concreto la pena de 6 meses de prisión este tipo marcara el plazo del cómputo.

Junto con ello debe tenerse en consideración el Acuerdo del Pleno de 26 de febrero de 2010 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece " para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador ...".

Por otra parte tanto los hechos como la denuncia de los mismos tuvo lugar en el año 2010 antes de la entrada en vigor de la modificación introducida por la LO5/2010 de 22 de junio, por lo que tratándose de supuesto con pena menos grave el plazo de prescripción era de 3 años, por lo que ya en la fecha de interposición de la denuncia el delito estaba prescrito.

En atención a todo lo cual debe considerarse que el delito había prescrito por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Por finalizar y cerrar cualquier otra consideración cabe señalar que en el hipotético caso en el que se hubiera entendiendo concurrente un delito de estafa -que no lo ha sido- la conclusión a la que se llegaría es la misma puesto que la agravante que sí que se sostiene en este caso por la acusación particular que sería la referida a abuso de las relaciones personales (anterior art. 250.1.7º actualmente art. 250.1. 6º), no cabría ser tenida en consideración, por lo que el plazo de prescripción sería el mismo que el indicado respecto de la apropiación indebida.

A tal efecto basta señalar que ha recordado el Tribunal Supremo que, "... se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida o de la estafa " ( SSTS de 31-1-2008 , 23-5-2007 ).

El Tribunal Supremo ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva "... para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito " ( STS 28-10-2009 ).

Esta relación de confianza surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos ( STS 5-4-2002 ).

Y no cabe considerar que sea el caso puesto que existía un ánimo por parte del denunciante de ayudar al club deportivo con esos 18.000.-euros siendo consciente de que el acusado era el presidente de tal club y compañero en tales tareas directiva de su hijo, sin que por lo tanto exista una aprovechamiento o abuso del acusado para la comisión del delito de esa relación de conocimiento.

Por lo tanto le sería aplicable lo indicado en el apartado anterior respecto de la prescripción del delito, en el hipotético supuesto en el que se hubiera estimado que concurría estafa, que como ya se ha dicho se descarta.

CUARTO .- Respecto de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede su declaración de oficio al haberse dictado sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Apolonio como autor del delito que se le imputaba por prescripción del mismo, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.