Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 9/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2013-0000445

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000009/2013

Dimana del Nº 000215/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000149/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 294/2012, de fecha 22/06/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 215/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 85/2007 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, por delito contra la seguridad de los trabajadores; Habiendo actuado como partes apelantes D. Ezequias y Dª Laureano , representados por el Procurador D. Jose Antonio Saura Saura y dirigidos por el Letrado D. Joaquín Rodríguez Trives; D. Santos representado por la Procuradora Dª Amanda Tormo Moratalla, y dirigido por el Letrado D. Manuel Roque Vives Reus; y D. Juan Carlos representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Beltrán Reig y dirigidos por el Letrado D. Alejandro Bas Carratalá. Como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El acusado Santos era encargado de obra de Estructuras y Construcciones Altamira, S.L., de la que es consejero delegado y representante Franco y jefe de obra y de organización de trabajos Rafael , empresa contratada para las obras de movimiento de tierras, cimentación y estructuras de la obra de construcción de un edificio (Santa Ana) en la parcela NUM000 , según Plan Parcial Bon Hivern, sita en la AVENIDA000 , de Alicante.

La empresa promotora de dichas obras era el Consorcio Promotor Inmobiliario Habitat, S.A., de la que es representante legal Alvaro , que también contrató los servicios profesionales de los acusados Ezequias y Laureano como arquitectos técnicos de la obra, autores del estudio de seguridad y salud laboral y coordinadores del plan de seguridad y salud laboral, y el acusado Juan Carlos , como arquitecto superior, autor del proyecto de ejecución y director técnico de ejecución de la obra.

La citada empresa contratista tenía subcontratada mano de obra para la ejecución de los trabajos con la empresa Estructuras y Obras Los Quijares, S.L., cuyo representante y único administrador y jefe de hecho encargado de las obras que ejecutaba dicha empresa era Romeo , y quien impartía órdenes a todos los trabajadores de su empresa y a su vez recibía instrucciones del encargado de la obra, Santos .

El día 15 de abril de 2004, sobre las 15 horas, el trabajador de Estructuras y Obras Los Quijares, S.L., Darío , de 18 años de edad, cuya categoría era la de peón de albañil, acompañado por otros trabajadores de la misma empresa, Jesús , padre de Romeo , y Luis Enrique , siguiendo órdenes de su jefe, que también atendía instrucciones del encargado Santos , entraron en la base del corte vertical del terreno de la excavación, a unos siete metros de profundidad, para proceder a la limpieza manual de los restos de tierra y posterior vertido de hormigón, y cuando realizaban estas tareas, después de que Benedicto , conductor de la pala retroexcavadora y empleado de la empresa Ocysco, S.L., subcontratada por Altamira, hubiera acabado con la excavación de la parte derecha del batache y cambiado de posición para dirigirse a otra parte de la excavación.

En ese momento se produjo un desprendimiento de parte de las tierras superiores del batache, a lo que contribuyó la existencia de una antigua instalación de tubería de saneamiento que debilitó los terrenos por esa zona, ya fuera del límite de la excavación, y debido a la falta de dispositivos, muros de contención o entibación o de otra medida adecuada para evitar el riesgo de desprendimientos. Como consecuencia del desprendimiento los terrenos de deslizaron de arriba abajo alcanzando a los trabajadores que se encontraban en la base de la excavación, quedando atrapados de cintura para abajo. Como consecuencia del atrapamiento de tierras, el trabajador Darío sufrió lesiones consistentes en fracturas múltiples pelvianas, rotura de la uretra membranosa y estallido vesical, y hernia inguinal derecha postraumática. Las mismas requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, con 223 días totales de curación, todos ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, con 21 días de hospitalización, y quedándole como secuelas daño estético (cicatrices de laparotomía infraumbilical e inguinal derecha (4 puntos), síndrome miccional por lesión uretral (8 puntos), y disyunción púbica con escasa afectación de la estática y dolor irradiado a coxis (10 puntos). Por todo ello se le ocasionó incapacidad laboral permanente parcial para su profesión habitual.

Los acusados, dejando descuidadamente de atender a las prevenciones del Plan de Seguridad de la obra y a la normativa en materia de seguridad laboral en prevención de desprendimientos en las obras, no procuraron las medidas necesarias de contención de las tierras y de evitación de la presencia de los trabajadores en la base de la excavación'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santos , Romeo , Laureano y Ezequias y Juan Carlos , como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 317 del Código Penal , en relación con el art. 316 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES, a razón de SEIS EUROS diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , así como autores de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones del artículo 621.3 del Código Penal , a la pena de DOS MESES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de D. Ezequias y Dª Laureano se interpuso recurso de apelación alegando: Vulneración del principio acusatorio por haber sido condenados por un delito imprudente cuando la acusación era por delito doloso. Por la representación de D. Juan Carlos se alegó: 1º) Vulneración del principio amatorio, y 2º) Error en la valoración de la prueba. Por la representación de D. Santos se alegó: Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 14/03/2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se conocerá, en primer lugar, del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequias y Dª Laureano .

El único motivo en el que sustentan su recurso es un pretendido quebrantamiento del principio acusatorio pues, según alegan, fueron acusados por un delito doloso del artículo 316 del C:P y han sido condenados por la modalidad de imprudencia grave, prevista en el artículo 317 del mismo cuerpo legal .

Dado que este motivo también es alegado por la defensa de D. Juan Carlos , las razones que se expondrán en el estudio del motivo servirán a dicho apelante.

Es cierto, tal como afirman los apelantes, que existe una consolidada doctrina jurisprudencial que no permite la condena por delito imprudente cuando el objeto de acusación ha sido un delito doloso, y ello por quebrantar el principio acusatorio. Pero también es cierto que se va abriendo otra corriente jurisprudencial que, en sentido contrario, matiza dicha imposibilidad admitiéndolo en algunos casos. Así el Ministerio Fiscal cita las STS de 12/11/2001 y 14/04/2011 .

Mas recientemente la STS de 24/09/2012, nº 706/2012 , afirma que en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationisimplica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casuse puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.'

En el caso presente no se observa que exista heterogeneidad entre ambos títulos de imputación. El artículo 317 se remite al artículo 316 del CP . No existe ningún dato contemplado en la norma distinto entre uno y otro - infracción de normas de prevención de riesgos laborales, no facilitación de medios a los trabajadores, puesta en peligro de su salud o integridad física...- de tal modo que el artículo 317 del CP se limita a decir que 'cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado'.

La única diferencia entre uno y otro delito es la percepción del peligro por parte de quien está obligado a suministrar los medios para evitarlo. Es una cuestión meramente subjetiva que el juzgador extrae de las pruebas que se practican en la vista oral. El acusado o acusados son preguntados por idénticos hechos en ambos casos siendo la diferencia la representación del peligro.

Por lo expuesto, no se desprende que, en el caso presente, la condena por el título imprudente haya supuesto una indefensión a los acusados.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Se recurre por D. Juan Carlos la Sentencia que le imputa la comisión del delito primeramente mencionado, en su carácter de arquitecto superior de la obra, alegando que su intervención en el proceso constructivo 'se ciñó única y exclusivamente, a proyectar y dirigir la edificación en sus aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, es decir, conforme a las obligaciones propias de la condición de arquitecto que, actualmente aparecen recogidas en la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la edificación, concretamente en el artículo 12 , y en donde en ninguno de sus apartados se recoge la obligación específica en materia de seguridad'.

El delito contra la seguridad de los trabajadores previsto en el art. 316 CP , y en el caso presente 317, es un delito especial, del que solo puede ser sujetos activos los que están legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas, según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en caso de construcción el RD 1627/97 de 24 de octubre. En un primer análisis, el responsable de la infracción de las medidas de seguridad es el empresario. Sin embargo, dentro de la empresa, y en orden a esa responsabilidad, el deber de seguridad no compete sólo al empresario. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 30 y siguientes ) y la normativa concordante configuran todo un tejido de seguridad que, sin eximir de responsabilidad a la cúspide empresarial, constituye en eventuales garantes también a los escalones más próximos a la ejecución misma de los diferentes trabajos.

La formula legal es, pues, lo suficientemente amplia como para permitir declarar al Tribunal Supremo que 'todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y, por tanto, sean estas superioresintermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad'.

En el caso presente, no hay discusión alguna de que los coordinadores en materia de seguridad eran los arquitectos técnicos D. Ezequias y Dª Laureano , por lo que la responsabilidad de arquitecto superior director se limitaba a la establecida en el RD 1627/97, que como tal dirección facultativa se resume en tener a su disposición el Plan de Seguridad y Salud (art. 7.5 ) y otorgarle facultades de advertir al contratista de la infracción de medidas de seguridad, y de llegar incluso a la paralización de la obra ( art. 14.1 ). Es decir que la actividad encomendada a la dirección facultativa, excluida su actuación como coordinador de seguridad se limita a una posición básicamente reactiva, esto es la de advertir al contratista de la infracción de las medidas de seguridad; por lo que su actuación podrá revestir tipicidad en tanto conste por una parte el conocimiento por el mismo de las infracciones del plan de seguridad y con ello de la normativa de seguridad en el trabajo, y que pese a ese conocimiento haya omitido advertir de su cumplimiento.

Como bien dice la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña nº 104/2006 'la jurisprudencia ha venido considerando que pese a que conforme el R. D. 1627/97 no tenga el cargo de coordinador, específico nombramiento en materia de seguridad y salud durante la obra, no ha de servir para exonerar su responsabilidad a quién por su pertenencia a la Dirección facultativa durante la ejecución como arquitectosuperior, no puede desentenderse de la falta de las adecuadas medidas de seguridad escudándose en que la competencia al respecto esté atribuida al aparejador y al coordinador. Por ello puede deducirse razonablemente que dada su formación profesional, su pertenencia a la dirección facultativa omitió dar las instrucciones oportunas para la adopción de las medidas necesarias y adecuadas con relación al perímetro de la obra que, efectivamente, tenía un nivel inferior al de la calle'.

Como dice la Sentencia recurrida 'hubo un incumplimiento u omisión de normas de prevención de riesgos laborales, en este caso especialmente aquéllas que se preveían de modo expreso en el Plan de Seguridad y Salud Laboral (folio 668), tanto la falta de medios de contención del terreno más seguros y ajustados a las circunstancias existentes en esa concreta excavación (entre las que cabe tener en cuenta las vibraciones derivadas de la proximidad de esa pared de la excavación con una avenida con cierta intensidad de tráfico rodado, como se pone de manifiesto por los peritos), como la falta de medidas de vigilancia dirigidas a evitar la presencia de trabajadores en esa zona, factor de riesgo que también se contemplaba en el Plan'. Esta conclusión es alcanzada en virtud de las declaraciones de los dos peritos informantes - Inspector de Trabajo y Técnico del Gabinete de Seguridad -. Así el primero afirma que 'debían haberse adoptado otras medidas de seguridad, había que cumplir lo que el plan de seguridad decía para proteger los bataches, aunque si están bien calculados no hace falta entibación y depende de la consistencia del terreno. Se considera que una de las medidas era el control de paredes ataluzadas. También pone de relieve que El Plan también recogía las 'caídas al mismo nivel' como riesgo más frecuente en la fase de ejecución de movimiento de tierras'. El Técnico del Gabinete de Seguridad aseguró que 'no se adoptaron medidas, y dada la vibración, la existencia de tubería, y presencia de trabajadores, se produjo el accidente. No hubo método de entibado, y se hicieron bataches pero 'aquí no era útil', la entibación es la forma más segura pero es más cara, y apunta que no era segura la mera adopción de bataches porque de hecho hubo un accidente que se podría haber evitado, la anchura del vano también debe estar recogida en el Plan, no había entibación en todo el perímetro'.

Planteada en los términos expuesto la cuestión, y dado que el arquitecto superior no puede exonerarse, sin más, de la posible responsabilidad de los accidentes que puedan suceder, es necesario determinar el grado de conocimiento que de los hechos pudiera tener y, en su caso, valorar la conducta que adoptó.

A esta última cuestión da cumplida respuesta la propia resolución recurrida cuando señala que el arquitecto superior, por su parte, conocía dicho plan y debía atenderlo, ya que en sus palabras, lo dio por bueno, pero no lo leyó, y sostiene como lógico en cualquier caso que la excavación se hiciera por bataches, asumiendo con ello el estado de la obra que existía en el momento del desprendimiento, añadiendo que la arquitecto técnico iba casi diariamente a la obra y que los tres miembros de la dirección facultativa de la obra en definitiva, se reunían con un frecuencia semanal.

En definitiva, conocía del estado de la obra así como de la existencia de un plan de prevención, y a pesar de ello consintió en que se efectuase incorrectamente.

Por lo expuesto, y dada la posición de garante superior que ostentaba y a pesar de lo cual no exigió el cumplimiento de las normas de prevención, los hechos se le deben atribuir de igual forma que a los arquitectos técnicos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se conocerá en el presente Fundamento del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Santos , encargado de la obra donde se produjo el accidente.

El recurso interpuesto por esta parte se fundamenta en una doble argumentación.

En primer lugar se afirma que el juzgador incurre en un error cuando afirma que estando 'previsto en el plan de seguridad que estuviera totalmente prohibida la presencia de operarios trabajando en planos inclinados de terreno y en lugares con fuertes pendientes o debajo de macizos horizontales, y dándose la circunstancia de que los mismo se hallaban en la base de la pared excavada justo cuando acababa de retirarse la retroexcavadora, tanto el encargado de la obra, Santos , como el jefe de los trabajadores subcontratados, Jesús , éste último como adherido al plan de seguridad de la contratista, debieron tener en cuenta las previsiones del plan en la dación de órdenes a los trabajadores que ejecutaban los trabajos comprendidos en su esfera de control de la ejecución de los trabajos'. Se dice por el recurrente que una cosa es trabajar en planos inclinados durante la fase de ejecución de obra, algo prohibido en el plan de seguridad, y otra la limpieza del terreno cuando la obra ha terminado.

El argumento no es atendible. El Plan de Seguridad y Salud Laboral (folio 668 y ss) establece en el apartado 7.1.B, párrafo 4º, que 'estará totalmente prohibido la presencia de operarios trabajando en planos inclinados de terreno, en lugares con fuerte pendientes o debajo de macizos horizontales'. No hay, por tanto, esa pretendida diferenciación que, en el uso legítimo de su derecho de defensa, quiere establecer el recurrente.

Un segundo argumento viene a plantear la inexigibilidad de otra conducta en la persona del recurrente. Afirma el apelante que era responsabilidad de otras personas - arquitecto superior y arquitectos técnicos - la adopción y adecuación de las correspondientes medidas de seguridad, no incumpliendo el apelante ninguna medida de seguridad.

A este respecto hay que señalar que, aun siendo consciente esta Sala de que los encargados de obra suponen el escalón más bajo en la escala de quienes deben velar por el cumplimiento de los planes de seguridad en el trabajo, y que incluso en algunos casos dichos puestos son encomendados a personas que no quiere ejercerlo, no por ello se les debe exonerar de responsabilidad. Hay infracciones tan perceptibles y groseras que cualquiera puede exigir el cumplimiento de las normas de prevención, o la cesación de aquello que causa el riesgo.

En el caso presente, el accidente se produce por la infracción de una norma imperativa, recogida en el Plan de Seguridad, y que contemplaba expresamente el peligro que, posteriormente, se concretó en el accidente que da origen a esta causa. La omisión, por parte del apelante, de impedir que dicho peligro se concretase, prohibiendo a los trabajadores que realizasen sus labores en la base de la obra, sin que haya constancia de que comunicase esta eventualidad a las más alta dirección de la obra, obliga a imputarle la responsabilidad que se plasma en la sentencia ahora atacada.

Por lo expuesto, y desestimando los dos argumentos en los que se sustentaba el recurso interpuesto, este último también debe ser desestimado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Ezequias y Dª Laureano , D. Juan Carlos y D. Santos contra la sentencia de fecha 22/06/2012 dictada en Juicio Oral núm. 215/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 85/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- RUBRICADOS.