Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 288/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 288/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 163/12

SENTENCIA núm. 149/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 20 de Mayo de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 288/12, en trámite de APELACIÓNcontra la Sentencia nº 313/12 de fecha 03/7/12, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que entre las 17 y las 21 horas del día 21 de octubre de 2009, los causados Benito , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1982, con antecedentes penales cancelables, y Dionisio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1975, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la finalidad de utilizarlo, se llevaron el vehículo Fiat Uno con placa de matrícula EX....EX , cuyo valor es notoriamente superior a 400 euros, propiedad de María Rosario , que ésta tenía aparcado en la calle Terral del Arenal, logrando acceder al interior del vehículo utilizando una varilla para violentar la puerta y encender el motor.

Sobre las 03:45 horas del día 22 de octubre, los acusados, movidos por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron a bordo del citado vehículo al establecimiento 'Snack Bar Heladería' sito en el Paseo del Mar de Palma Nova, propiedad de Beatriz , donde violentaron, haciendo uso de un destornillador, la puerta de acceso principal del citado establecimiento, siendo sorprendidos por funcionarios de la Policía Local, quienes recuperaron el vehículo ilegítimamente utilizado.

Los perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que les pudiera corresponder.

Los causados han estado privados de libertad por estos hechos los días 22 y 23 de octubre de 2009.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Dionisio , Benito como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA y un delito de ROBO DE USO, a la pena para cada uno de ellos de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo en grado de tentativa, y 6 meses multa a razón de 3 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de robo de uso, así como al pago de costas por mitad.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dionisio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso y que, en aras a la brevedad, se tienen aquí por reproducidos.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera y designándose ponente al magistrado CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, fijada para el 15.05.13, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, con la modificación siguiente: no ha quedado definitivamente acreditado que el acusado Dionisio tomara parte en el apoderamiento del vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado de los delitos de robo de uso de vehículo de motor y de robo con fuerza en grado de tentativa por los que ha resultado condenado en la instancia. Subsidiariamente, para el caso de mantenerse cualquiera de ambos pronunciamientos condenatorios, interesa que se aprecien las circunstancias atenuantes de toxifrenia y dilaciones indebidas, con su correspondiente traducción en la individualización de la pena o penas imponibles.

Basa su recurso en dos motivos. A través del primero, enunciado como 'contradicciones e incongruencia en la sentencia', pone de relieve que de lo actuado no hay prueba que permita concluir que su patrocinado tomó parte en la sustracción del vehículo, destacando que la condena de éste por el delito en cuestión parece basarse en la sentencia en el hecho de que fuera simple usuario del vehículo, existiendo una contradicción entre el relato fáctico y el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, al indicarse en éste que se le condena por usar como viajero el vehículo sustraído por el otro acusado.

Mediante el segundo motivo, enunciado como 'error en la valoración de la prueba', señala, en cuanto al delito del artículo 244 CP , que la 'utilización' punible se refiere sólo a un uso 'como conductor', amén de que no ha quedado probado que conociera - partiendo del supuesto de que no participó en la sustracción- que el vehículo conducido por el coacusado había sido previamente sustraído y, en cualquier caso, que no hay tasación pericial ni prueba alguna que acredite que el valor del vehículo era superior a 400 euros (cuestionando el criterio de la juzgadora a quo, que afirma la notoriedad del valor superior a dicha cifra; cuestionamiento que basa en la antigüedad que atribuye al vehículo -unos 25 años, dice- y en el hecho de que ya no circulaba y carecía de seguro). Y, en cuanto al delito intentado de robo con fuerza en el 'Snak Bar Heladería', señala el déficit de la instrucción para la identificación de los autores (no se tomaron huellas dactilares de la puerta violentada), el tiempo transcurrido desde que el coacusado abandonó el lugar con el coche y el momento en que su patrocinado fue detenido y la -a su criterio- escasa credibilidad de la versión inculpatoria ofrecida por los Agentes de Policía (refiriéndose a que el coacusado Benito saliese corriendo ante la presencia policial, subiese al vehículo y se diera a al fuga siendo perseguido por el vehículo policial mientras Dionisio se quedaba supuestamente un lapso de tiempo en el mismo sitio esperando).

En cuanto al motivo planteado con carácter subsidiario, basa su pretensión en orden a la apreciación de la atenuante de toxifrenia en el informe médico forense, acreditativo de que su patrocinado era consumidor de heroína por vía intravenosa en la época en que se produjeron los hechos, y combate el razonamiento de la juzgadora a quo respecto a que no interrogó en el acto de la vista a los Agentes sobre el estado que presentaba el acusado, señalando que únicamente habrían podido aportar valoraciones subjetivas. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, señala que el tiempo transcurrido desde la producción de los hechos (octubre 2009) hasta la celebración del juicio (junio y julio 2012) demanda su apreciación, al no presentar la causa ninguna circunstancia particular que justifique la demora producida en la instrucción, amén de que el asunto es de los que podrían haberse tramitado como juicio rápido.

En los fundamentos que siguen al presente, la Sala analizará los motivos del recurso siguiendo el mismo orden en que vienen propuestos.

SEGUNDO.- Sobre las contradicciones e incongruencias en la sentencia.

El planteamiento que efectúa en este punto la representación apelante merece una parcial acogida, y ello porque en el párrafo primero del Hecho Probado se declara como cierto que Dionisio participó en la sustracción del vehículo, cuando del cuadro probatorio, en el ejercicio de las facultades revisoras que corresponde a esta Sala en virtud del recurso de apelación que examinamos, no es posible establecer tal inferencia. Desde luego que para establecerla no basta partir del hecho de que se viaja a bordo del vehículo a sabiendas de que ha sido previamente sustraído, que es lo que se sugiere el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada (en el primer Fundamento nada se indica respecto a la participación de Dionisio en la sustracción), como tampoco es indicio suficiente, ni siquiera sumado al anterior, el hecho de que, como se declaró probado y se indica en el propio Fundamento Segundo, apartado 1º, la sustracción se hubiera producido 'unas horas antes de la detención de los acusados'. Entendemos, pues, que no cabe alcanzar la conclusión de que Dionisio participó efectivamente en la sustracción del vehículo, lo que ha determinado la oportuna rectificación en el relato fáctico de la sentencia.

Cuestión diferente es si, pese a no haber participado en la sustracción, su conducta consistente en viajar en el vehículo como pasajero u ocupante (no como conductor, ya que no hay prueba alguna de que lo condujera), también declarada probada (párrafo segundo del Hecho Probado de la sentencia) integra el delito en cuestión. Se trata de la modalidad de 'utilización' y, al respecto conviene recordar que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que el art. 244.1 CP , en su redacción actual llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, castiga al que sustrajere o utilizare un vehículo a motor o ciclomotor ajeno cuyo valor excediere de 400 euros; comprendiendo, en consecuencia, no solo la sustracción, sino también el uso sin la oportuna autorización de quien es su dueño. En la actual redacción de este tipo penal de hurto/robo de uso de vehículo se comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícito origen ocupando y viajando en el vehículo o ciclomotor indebidamente desposeído a su dueño. Es pues irrelevante, contra lo que sostiene el apelante, que la ocupación o viaje lo haga conduciendo el vehículo personalmente o conduciéndolo otra persona. Y, por lo demás, el juicio de inferencia que realiza la juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo para estimar acreditado que el hoy apelante conocía que el vehículo era sustraído se ofrece razonable, no ya sólo por la actuación conjunta en cuanto al robo intentado en el establecimiento Snak Bar Heladería, al que se habían desplazado en el propio vehículo a tan alta hora de la madrugada, sino porque tiene su base en la testifical del Agente del Policía con carné Profesional número NUM002 , quien declaró que vieron cómo el vehículo tenía una varilla de aceite metida en el contacto (y no su legítima llave), y que esto lo vio ya por la ventanilla del vehículo desde el exterior al aproximarse al mismo.

Consecuentemente a lo expuesto, procede modificar el relato fáctico en el extremo indicado, pero manteniendo la participación del acusado en la modalidad igualmente típica, que se desprende del propio relato, en cuanto a la utilización del vehículo.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración probatoria.

Por lo que respecta a la vulneración del la presunción de inocencia del recurrente en relación a su condena por el delito de robo de uso (según se invoca en el apartado A del motivo segundo del recurso) debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal ad quem a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.

Partiendo de lo acabado de indicar, la Sala considera que el juicio de inferencia que realiza la juzgadora a quo para alcanzar la conclusión inculpatoria no es arbitrario, ni ilógico ni irrazonable, sino ajustado a la lógica y a las máximas de la experiencia, entendiendo por ello, desde la perspectiva de valoración probatoria que ofrece esta segunda instancia, que ha existido prueba de cargo legalmente obtenida y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; que dicha prueba es de tal consistencia que puede enervar la presunción de inocencia y, finalmente, que existe una motivación suficiente, es decir, que la juzgadora a quo ha dejado expuestos unos razonamientos que, aplicando las reglas de la lógica, la experiencia y la razonabilidad, llevan al decaimiento de la presunción de inocencia. En este punto debemos reiterar lo ya dicho en el Fundamento anterior respecto al juicio de inferencia, a partir de los elementos objetivos y datos constatados, en cuanto a la utilización del vehículo por el apelante (como ocupante) a sabiendas de su previa sustracción por el otro condenado.

Por lo demás, en cuanto al valor asignado al vehículo, que la juzgadora establece por notoriedad, ha de señalarse que las alegaciones de la representación recurrente, efectuadas en orden a desvirtuarla, no resultan de lo actuado. Así, no hay constancia de que el vehículo careciera de seguro ni que su propietaria no lo utilizara (de hecho, al folio 59 consta su manifestación, de la que resulta que esa misma tarde lo había dejado estacionado, cerrado, frente a su domicilio, y que, según el folio 62, tenía seguro obligatorio en vigor a la fecha de los hechos), habiendo declarado en el acto del juicio que su vehículo se hallaba en perfecto estado de uso. En consecuencia, y aun cuando ciertamente no se dispone de informe pericial acreditativo de su valor de mercado, la inferencia que realiza en este punto la juzgadora a quo no resulta arbitraria ni irrazonable, por lo que debe ser mantenida en esta alzada.

En cuanto al delito intentado de robo con fuerza en el establecimiento 'Snak Bar Heladería', las alegaciones del apelante en orden a sostener la errónea apreciación probatoria por la juzgadora a quo no pueden ser aceptadas. Así, la falta de toma de huellas dactilares de la puerta del establecimiento en orden a la determinación de la autoría resulta aquí intrascendente, por dos razones: primera, porque la trascendencia que le otorga la representación apelante parte del supuesto de que efectivamente se hubieran podido tomar huellas con valor identificativo, lo que es especulativo; y, segunda, porque la determinación de la autoría del hecho delictivo puede establecerse legítimamente a través de otros medios probatorios, como en el caso acontece - concretamente, por la testifical de los Agentes de Policía-. En cuanto a la falta de credibilidad y verosimilitud que la parte apelante atribuye a la versión inculpatoria ofrecida por los Agentes de Policía (refiriéndose a que el coacusado Benito saliese corriendo ante la presencia policial, subiese al vehículo y se diera a al fuga siendo perseguido por el vehículo policial, mientras Conrrado Messeguer se quedaba en el mismo sitio esperando), es lo cierto que los Agentes no tuvieron ninguna duda acerca de que la persona que detuvieron fuera del vehículo (Conrrado Messeguer) era la misma a la que se habían referido otros Agentes que aportaron su descripción, además de que estaba situado, agazapado, a escasos metros (unos cinco metros) del local donde tenía lugar el robo, hallándole allí unos minutos después y resultando que los Agentes que facilitaron la descripción le habían visto golpeando la puerta del establecimiento.

En ningún error valorativo entendemos, por lo expuesto, que ha incurrido la juzgadora a quo al establecer la conclusión inculpatoria en cuanto a la participación del apelante en el delito intentado de robo.

CUARTO.- Sobre los motivos planteados con carácter subsidiario.

I.-/ Por lo que respecta a la atenuante de toxifrencia, y aun cuando tiene razón el apelante en su alegación respecto a lo referido en el informe médico forense y a la intrascendencia de la ausencia de interrogatorio a los Agentes sobre el estado en que, a su criterio, podría hallarse el recurrente, lo cierto es que su pretensión no puede ser acogida. La apreciación de la circunstancia atenuante requiere que se acredite una relación entre lo que resulta del informe médico forense y el estado psicofísico del hoy recurrente al tiempo de los hechos, no siendo suficiente la acreditación de consumos anteriores, respecto a los cuales no consta su datación (sólo que las punciones son 'recientes', sin mayor especificación). No se acredita que el recurrente se encontrara en algún estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia, ni que sufra alguna patología mental (afectante a su capacidad inteletiva y/o volitiva) producto de su adicción en el tiempo, ni tampoco ninguna relevancia motivacional en el comportamiento criminal del sujeto (esto es, una relación motivacional entre la dependencia a las drogas -en el caso, heroína. y el comportamiento delictivo).

II.-/ Sobre las dilaciones indebidas, las alegaciones del recurrente tampoco pueden ser acogidas, y ello por las razones que a continuación se exponen.

Según la redacción del artículo 21 C. P ., son circunstancias atenuantes: '6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La Exposición de Motivos de la LO 5/2010, que modificó el Código Penal y positivizó esta circunstancia atenuante, tal proceder se justifica en los siguientes términos: 'En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La Ley, pues, no ha hecho sino dar carta de naturaleza a una atenuante que ya venía siendo admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la hacía operativa a través de la atenuante analógica, como quedó plasmado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª de 21 de mayo de 1999, y en la posterior sentencia de 8 de junio del mismo año, según la cual, 'el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el artículo 24. 2 CE , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación del artículo 21. 6 del C. P .'

Pues bien. En el caso que nos ocupa, basta una simple lectura de los autos para constatar que la instrucción de la causa en ningún momento ha estado paralizada. Se inician las actuaciones el 29.10.09 y el 14.01.10 se dicta Auto acordando la transformación de las Diligencias Previas para su continuación por el cauce del Procedimiento Abreviado. El 11.02.10 se dicta auto de apertura del Juicio Oral, una vez ya formulado Escrito de Acusación, y el 23.03.12 se remite la causa al Juzgado de Lo Penal, que celebra la vista del juicio oral en junio y julio 2012. El tiempo entre el 11.02.10 y el 23.03.12 no constituye retardo imputable al órgano jurisdiccional, sino a los numerosos y sucesivos intentos de localización de los acusados, que no fueron hallados en sus domicilios, siendo precisas intensas gestiones para su localización, como consta documentado. Mal puede pretender ahora el apelante, pues, que se aprecie la atenuante que propone, beneficiándose de una minoración en la individualización de la pena cuando el retraso le es, cuanto menos parcialmente, imputable a él mismo.

QUINTO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la sentencia de fecha 03.07.12, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal número Dos de esta capital , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, la pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.