Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 31/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

S E N T E N C I A Núm.149 /2013

Rollo número 31 de 2012.

Juzgado de Instrucción número Uno de Puerto Real.

Procedimiento Abreviado número 36 de 2011.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Juan Carlos Campo Moreno.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En la Ciudad de Cádiz a quince de abril de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Puerto Real seguida por delito contra la salud publica contra D. Norberto , con D.N.I. NUM000 , nacido en Algeciras el NUM001 de 1954, hijo de Sergio y Encarna sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en Chiclana en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado un día el 1 de septiembre a 9 de diciembre de 2011, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Cervilla Puelles y asistido por la Sra. Letrada Dª. Amparo Noriega Fernández, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Oliva Morillo Ballesteros

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 primer inciso del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor a Norberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses. Pago de costas y que se le dé ala droga intervenida el destino legal.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución.

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado:

Sobre las 10:00 horas día uno de septiembre de 2011, el acusado Norberto , mayor de edad llego conduciendo su vehículo matrícula ....-NPB al parque Dehesa de las Yeguas en Puerto Real, donde se baja del coche y se adentra por un carril hasta llegar a un árbol donde se inclina y oculta un paquete en la base, lo que observa el Policía Local con carné profesional NUM002 quien alerta a sus compañeros Policías Locales NUM003 y NUM004 quienes interceptan y detienen al acusado y le intervienen en un bolsillo del pantalón un envoltorio con dos bolsitas que contenía una sustancia, que analizadas resultó ser heroína.

Asimismo incautaron en la base del árbol, donde había ocultado el paquete, un envoltorio con dos bolsitas de las mismas características que contenía una sustancia que analizada ha resultado ser heroína y una bolsa de plástico que contenía un rollo de papel film.

Las sustancias estupefacientes, heroína, que el acusado poseía para destinarlas a la venta a terceros consumidores, tenían un peso de 99 gramos y una pureza de 3,8%.

Asimismo al acusado se le intervino una navaja, 100 euros en un bolsillo de su camisa y 201,20 euros fraccionados en moneda en el vehículo procedentes de la venta de heroína.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 750 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado Norberto cuya detención vino motivada por el hecho de tener en su posesión cuatro envoltorios de una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína con un peso de 99 gramos con una pureza de 3,8% destinadas a la venta a terceras personas.

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general- plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga al acusado, informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Policías que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

SEGUNDO.-La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 162 a 165.

En primer lugar hemos de señalar que la pericia evacuada y aportada a autos se hallan redactadas en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública, de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim a cuyo tenor': En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.'

En al caso que no es necesaria la presencia de dichos peritos que efectuaron la analítica a los solos efectos de ratificar lo realizado.

No es precisa especial argumentación para demostrar que la heroína tiene la consideración legal de sustancias estupefacientes, conforme al artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril ; al hallarse incluida en la Lista I de las Anexas a la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, ratificada por España. A las referidas Listas Anexas a la Convención única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, el artículo 1-n) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (sic), hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE del 10 de noviembre); Tratado internacional cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno, conforme a los artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil .

También es pacífico, por otra parte, que la heroína se reputa unánimemente como sustancia estupefacientes de la más alta nocividad, por la intensidad de sus efectos adictivos y la gravedad de las consecuencias somáticas y psíquicas de su consumo reiterado o duradero; por lo que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo. 368 del CP , como droga que causa grave daño a la salud.

El Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2003 en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, y mediante comunicación del día 13 de enero de 2004 se han ofrecido estos por el Servicio de Información Toxicológica del citado Instituto, y para el caso de la heroína sitúa la dosis mínima psicoactiva en 0,66 miligramos de principio activo puro o lo que es lo mismo 0,00066 gramos, siendo estas dosis mínimas psicoactivas las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona( por todas STS de 19 de enero de 2004 ).

En el caso que enjuiciamos la heroína que poseía el acusado para la venta a terceros eran cuatro envoltorios con un peso de 99 gramos de cocaína con una pureza de 3,8% en cocaína base lo que constituye 3,762 gramos de dicha sustancia pura que se sitúa muy por encima del expresado umbral toxicológico (0,00066 gramos).

TERCERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios de Policía Local de Puerto Real NUM002 , NUM003 y NUM004 que intervinieron directamente en los hechos enjuiciados y procediendo el primero a la incautación de las sustancias estupefacientes en el árbol, deponiendo en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud que el día anterior observo como el acusado llegaba al citado parque en su vehículo lo estacionaba se adentraba en el mismo y escondía algo en una bolsa blanca en el base de un árbol, por lo que al verlo llegar al día siguiente, el 1/9/2011, lo sigue y observa que realiza la misma operación por lo que llama a sus compañeros para que procedan a la detención, encontrándose en el árbol dos bolsas de heroína. Asimismo los Agentes de Policía número NUM003 y NUM004 depusieron que procedieron a su detención del acusado y le intervinieron la droga, deponiendo el primero que no recuerda si era cocaína o heroína y el segundo que en la comisaría se practico las pruebas y era heroína, lo que es irrelevante ya que la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida la se realiza través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente como hemos expuesto en el fundamento anterior.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por los Policías acreditan la posesión por el acusado de los cuatro envoltorios de heroína y desvirtúa por completo la declaración dada en el plenario por el acusado, quien se limita a negar la tenencia de la heroína, sin que de una explicación de su presencia en el lugar los días 31 de agosto y uno de septiembre.

Acreditado el elemento material del delito, constituido por la posesión de la sustancia estupefaciente, acreditada ésta por el testimonio vertido en juicio por los Agentes de Policía, la cuestión probatoria a dilucidar acto seguido no es otra que la de desentrañar si junto al corpus concurría igualmente en el acusado el animus del tipo delictivo objeto de imputación, el elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, en cuanto componente anímico no perceptible sensorialmente, sólo puede acreditarse de ordinario mediante una prueba indiciaria o circunstancial.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas. Así, la conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, que de por si es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 )

En el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable de:

1º.-La tenencia de una cantidad de droga en la vía pública muy superior a las necesidades de un consumo inmediato, 99 gramos de heroína.

2º.-La distribución de la heroína en cuatro envoltorios.

3º.- La posesión de útiles para preparar la heroína, tales como un rollo de papel de film transparente, y una navaja

4º.- La posesión de 301,20 euros, de los que 200 están fraccionados en monedas.

De esta suerte, la única conclusión razonable del conjunto de indicios expuestos es que las sustancias estupefaciente intervenidas al acusado estaban destinadas a su transmisión a terceros; lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.

Sin que estemos como alega la defensa en el informe ante ninguna forma imperfecta de comisión del delito ya que el acusado tiene la posesión de la heroína destinada a la venta a terceros y del dinero procedente de dicha venta, por lo que tienen disponibilidad efectiva de la droga intervenida al tener la posesión directa de la droga.

CUARTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal ).

QUINTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena mínima de tres años y un día de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico y al hecho de que carece de antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, consideramos que teniendo en cuenta que el valor total de la droga incautada la misma está dentro del triplo de tal cantidad, como permite el artículo 368 del CP .

Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga y el dinero incautados, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.

SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 1500 EUROS,con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga y el dinero y efectos intervenidos al acusado a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.