Sentencia Penal Nº 149/20...re de 2013

Última revisión
03/03/2014

Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 74/2013 de 26 de Diciembre de 2013

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Diciembre de 2013

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: JIMENEZ-CLAVERIA IGLESIAS, EDUARDO

Nº de sentencia: 149/2013

Núm. Cendoj: 28079370042013100488


Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 4830/11

Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

Rollo de Sala nº 74/13

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 149/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

SECCIÓN CUARTA )

MAGISTRADOS)

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS)

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. ERNESTO CASADO DELGADO )

)

En Madrid a veintiséis de diciembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 4830/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados, Jacobo , con DNI. NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1984 en República Dominicana, hijo de Leopoldo y Elena , sin antecedentes a efectos de reincidencia ; Narciso , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1979 en República Dominicana, hijo de Leopoldo y Elena , sin antecedentes; y Rodolfo , de nacionalidad dominicana con número de pasaporte NUM004 , en situación irregular en territorio español mayor de edad, nacido el NUM005 /1995, en República Dominicana , hijo de Segismundo y de Leonor , sin antecedentes habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Elena Carrascosa López, y dichos acusados, representados Narciso y Jacobo por la procuradora doña Rosa María Arroyo Robles y defendidos por el letrado don Santiago Valentín Malduit García, y, Rodolfo representado por el procurador don Javier Simón Solano y defendido por el letrado Cándido Conde-Pumpido Varela; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1, del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autor ( art. 28 C.P .), a los tres acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó para los mismos a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 8830 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 30 días, así como al pago de las costas procesales por partes iguales y comiso de la sustancia estupefaciente incautada, dinero intervenido y el vehículo Citroen C-5 matrícula ....-GSF a los que se dará el destino legal.

Asimismo el Ministerio Fiscal, respecto de Rodolfo solicita que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años, cuando el mismo hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuarta partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus representados.

Alternativamente, la defensa de Rodolfo considerar aplicable la circunstancia atenuante de drogadición del artículo 21. 2 y alternativamente, la atenuante analógica del 21. 6 del Código Penal .

Igualmente, la defensa de Narciso de Jacobo considera aplicable la circunstancia atenuante de drogadición del artículo 21. 2 del Código Penal para ambos y, en relación a Jacobo , alternativamente, considera que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 368. 2 del Código Penal solicitando la pena de 18 meses con aplicación de la atenuante de drogadicción para el mismo.


PRIMERO.- Como consecuencia de diversas quejas anónimas en relación al tráfico de sustancias estupefacientes, miembros del cuerpo nacional de policía, adscritos al grupo de policía judicial de la comisaría de Puente de Vallecas montaron un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la Avenida Pablo Neruda, concretamente a la altura de los números 6 y 8, zona cercana al bar Punto de Encuentro de esta capital.

Sobre las 23.30 horas del día 9 julio 2011, detectaron en dicho lugar, a la altura del número 8 de la Avenida Pablo Neruda y por lo tanto, muy cercano al establecimiento anteriormente reseñado, la presencia del vehículo Citroen C-5, matrícula ....-GSF conducido por su propietario, Narciso , acompañando a este como copiloto una persona que posteriormente al ser identificado, resultó ser Jacobo , hermano del anterior.

Mientras que Narciso permaneció en el coche que había sido estacionado en doble fila, su hermano Jacobo bajó del mismo portando en sus manos una bolsa de plástico de color blanco dirigiéndose hacia el bar Punto de Encuentro, entrevistándose con Rodolfo que se encontraba en dicho lugar, con el que mantuvo una breve conversación, momento en que procedió a intervenir la policía al considerar que pudiera estar produciéndose un acto de tráfico de sustancias estupefacientes.

Al percatarse de la presencia policial, Rodolfo se introdujo rápidamente en el referido bar, donde inmediatamente después fue detenido.

Al mismo tiempo fue interceptado en la calle , Jacobo , que portaba la misma bolsa con la que salió del vehículo en el que había accedido al lugar, bolsa de la que en ningún momento llegó a desprenderse y, que contenía 60 cilindros de 2 cm de grosor y 4 cm de longitud de lo que luego resultó ser cocaína con una pureza del 13.5%, con un peso total de 583,46 g (78,77 g de cocaína pura) y un valor en el mercado de 4274,87 euros, sustancia que estaba destinada a su ilícito comercio. También llevaba en su poder 15 euros.

Narciso llevaba consigo la cantidad de 420 euros fraccionados en billetes de 50 euros, cinco billetes de 20 euros y dos billetes de 10 euros.

A Rodolfo se le ocupó en la cremallera de su pantalón tres bolsitas de plástico azul de lo que luego resultó ser cocaína con un peso de 0.991 g, 0.891 y 0.490 g con una pureza del 27.7%, 27.6% y 28.5%, respectivamente, lo que supone una cocaína base de 0.27 g, 0.24 g y 0.14 g (0,658 g de cocaína pura) y 120 euros.

Expresamente se declara no probado, que tanto Narciso como Rodolfo , tuvieran relación con la posible distribución de la sustancia intervenida a Jacobo .

SEGUNDO.- Estos hechos que se han declarado probados son los que resultan de la apreciación realizada por este Tribunal de las pruebas practicadas, las declaraciones proporcionadas por los acusados, la de los policías que intervinieron en el dispositivo, así como el análisis de farmacia de la sustancia estupefaciente intervenida , la valoración realizada de la misma por la policía y, las manifestaciones de los testigos propuestos por la defensa.

Todo ello ha sido valorado por este Tribunal con el siguiente resultado:

1.1- Para acreditar, la presencia de los acusados en el lugar de los hechos y la ocupación en poder de Jacobo de la sustancia intervenida, hemos atendido a las manifestaciones de todos los policías que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y detención de los mismos. Y a pesar, de que Narciso y Jacobo manifiestan no haber acudido juntos a dicho lugar, podemos afirmar, que ambos acudieron en el vehículo conducido por Narciso , pues así lo han declarado todos los policías actuantes. Y ello, parece lo razonable pues sin lugar a dudas, sería una coincidencia muy poco probable, que ambos hermanos fueran detenidos en el mismo espacio de tiempo y a pocos metros uno de otro, sin que previamente hubieran accedido juntos a dicho lugar, máxime cuando contaban con un medio de locomoción, el vehículo propiedad de Narciso .

1.2- Por otro lado, el hallazgo de la sustancia estupefaciente que se incautó a Jacobo incluso ha sido reconocido por el mismo.

No obstante las afirmaciones exculpatorias de este (en un principio, manifestó que no sabía lo que portaba para posteriormente reconocer que se asustó al ver que en la bolsa se encontraba llena de cápsulas de plástico, y que esta se la tenía que entregar a una persona que no identificó) consideramos que este tenía conocimiento de que portaba sustancia estupefaciente, pues tal extremo era evidente y fácil de comprobar, y que por lo tanto, la misma iba dirigida a su distribución ilícita como lo demuestra la forma en que ésta se encontraba distribuida (60 cápsulas cuyo peso bruto rondaba los 11.8 g.).

1.3-. Para concretar la cantidad de sustancia estupefaciente, su pureza y la valoración de la misma, hemos atendido a los análisis de farmacia y a la valoración obrante las actuaciones (folios 78, 79 y 80 y 91 a 97) cuyo contenido fueron aclarados y ratificados en el acto del juicio por los peritos que emitieron los mismos.

1.4- Y pese a las manifestaciones de las defensas de los acusados que no sólo cuestionaron la cadena de custodia sino que también impugnaron el análisis efectuado, discrepamos con sus argumentos y desestimamos sus pretensiones impugnatorias , tal y cómo a continuación exponemos.

1.4.1.2-. La cadena de custodia , ha establecido repetidamente nuestro Tribunal Supremo (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre o 6/2010, de 27 de enero ) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares par que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

En el ATS. de 30-10-2008 , se recuerdan las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, '....asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes', y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control e Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes.

En el caso que nos ocupa, las sospechas que formulan las defensas de los acusados carecen de consistencia, después de examinada la prueba documental y pericial practicada al respecto.

A pesar, de que no consta en las actuaciones ningún dato que acredite la identidad del funcionario que transportó la sustancia incautada para su análisis en los correspondientes laboratorios de farmacia, consideramos que la cadena de custodia de la droga intervenida en las presentes actuaciones no se vio vulnerada en ningún momento y la droga, que fue entregada para su análisis, fue la que se intervino a los dos imputados.

Y ello es así, porque en el atestado que ha sido ratificado en el acto del juicio oral por la instructora y el secretario, se describe con toda claridad las evidencias intervenidas:

' 60 cilindros envueltos con plástico de color azul y cerrados en uno de sus extremos, con las siguientes dimensiones: 2 cm de grosor y 4 cm de longitud y con un peso aproximado con envoltorio de 11.8 g cada uno de ellos, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer cocaína.

Tres bolsitas de plástico de color azul, cerradas por alambre plastificado de color verde de aproximadamente 1.5 g de peso, conteniendo en su interior una sustancia purulenta de color blanco, al parecer cocaína'.

La sustancia fue pesada en una farmacia arrojando un peso bruto de 745 g (folio 41).

Al folio 36, obra oficio de remisión a farmacia de fecha 11 julio 2011 con número de referencia 14981/11 relacionado con diligencias 14925/11 y, a los folios 78 y siguientes, se encuentra el dictamen nº 11-00623 de fecha de entrada 12 julio 2011, que fue ratificado en el acto del juicio y, que coincide con el número de atestado ( NUM006 ) , con el número de registro de salida (14981/11) y con la fecha del oficio de remisión de dicha sustancia (11 julio 2011). Y además, se analizan, precisamente, 60 cilindros azules y tres bolsas azules, efectos cuyas características coinciden con los descritos en las diligencias policiales. No tenemos por lo tanto, la más mínima duda, que la sustancia que se incautó es la que fue analizada , que la misma estuvo bajo control de la policía y, por lo tanto, no advertimos en forma alguna que haya podido ser mudada la cantidad o calidad de dicho producto.

1.4.1.3.- También hemos de desestimar la impugnación del análisis de la sustancia intervenida a Jacobo bajo el pretexto de que sólo se analizó 21 de los cilindros y no la totalidad de los 60 intervenidos, pues tal muestreo aleatorio (muestreo híper geométrico) es una práctica forense admisible, tal y como nos informaron los peritos en la materia, pues se analizan 21 muestras y se extrapola su resultado al resto de las muestras no analizadas . No obstante, y a pesar de haber podido solicitarlo, la defensa de Jacobo no propuso practicar una segunda prueba al resto de las cápsulas no analizadas, aquietándose por lo tanto, al análisis de muestreo efectuado. Rechazamos por lo tanto la impugnación realizada y, con ello, la posibilidad de que nos encontremos ante un delito atenuado contra la salud pública del artículo 368.2 del código penal , como alternativamente propuso la defensa de este acusado.

TERCERO. -En relación a la participación en los hechos de Narciso y Rodolfo , consideramos como ya hemos adelantado en la relación histórica de hechos probados, que no ha quedado acreditado la intervención de los mismos en el delito contra la salud pública que imputa el Ministerio Fiscal.

3.1- Efectivamente, a pesar de que Narciso conducía el vehículo en el que viajaba su hermano Jacobo y que a éste se le encontró la droga en su poder, ningún acto típico, salvo dicho transporte, se le puede imputar en relación con el tráfico de estupefacientes.

Es más, empero haber mantenido la policía un servicio de vigilancia, ningún acto de tráfico mantienen los policías haber observado realizar a este acusado. Y además, los diversos contactos que pudo haber tenido con Rodolfo y la presencia del mismo en dicho lugar se podría encontrar justificada por haber sido pareja sentimental de la actual mujer de Rodolfo ( Sandra ), que viven en el número NUM007 de la AVENIDA000 y con la que tuvo una hija que actualmente cuenta ocho años de edad, tal y como esta última tuvo oportunidad de confirmar en el juicio.

Por otro lado, la mera circunstancia de negar haber accedido a dicho lugar con Julio, no presupone su participación en el acto de tráfico, pues tal manifestación puede obedecer a otras causas, como encubrir la actuación de su hermano o incluso, intentar desvincularse del mismo para no verse incriminado con su conducta. Procede por lo tanto la absolución de dicho acusado.

3.2-. El Ministerio Fiscal, en sintonía con la fuerza actuante, considera que Rodolfo era la persona que iba a recepcionar la droga que portaba Jacobo . Por lo tanto, considera que el mismo era el destinatario final de esta.

Y ello lo justifica porque cuando se entrevistó con Jacobo en la calle, éste al percatarse de la presencia policial alertó a este (diciéndole 'agua, agua') separándose ambos e imposibilitando que Jacobo le entregara la bolsa con la sustancia estupefaciente que portaba.

Este es el único indicio, endeble, en el que podríamos sustentar un posible conocimiento del acto de tráfico y, por lo tanto, cierto concierto con el otro acusado, y en consecuencia su participación en el hecho delictivo.

Y tal tesis, la sustenta el Ministerio Fiscal en determinadas manifestaciones de alguno de los policías actuantes que declararon que cuando se decidieron a intervenir, Jacobo realizó 'un ademán, un gesto', como de entregar la bolsa que portaba a Rodolfo , conducta que no llegó a culminar porque este se percató de la presencia de la policía y al tiempo que profería la expresión 'agua, agua' se separaron, introduciéndose Rodolfo en el bar Punto de Encuentro y continuando su marcha Jacobo .

No obstante, tenemos serias dudas de que esta secuencia de hechos plasmada por alguno de los policías corresponda con lo realmente sucedido.

Y ello es así, porque en el atestado, en ningún momento, se hace mención a que Jacobo hiciera ese 'ademán o gesto' de entregar la bolsa que portaba la sustancia a Rodolfo , dato de especial relevancia que por su trascendencia debería de haber sido reseñado en las diligencias policiales.

Pero es que además, pese a que en el atestado se reseña (folio 5) que durante las vigilancias que sometieron a Rodolfo y a su entorno 'observaron entrevistas de breves instantes entre éste y otras personas para realizar intercambios de algo pequeño a cambio de dinero', absolutamente, todos los policías que depusieron en el acto del juicio oral manifestaron que no observaron ninguna transacción entre Rodolfo y ninguna otra u otras personas.

Y a pesar de que en el atestado, folio 5 y 6, se afirma que observaron como Narciso contactaba con Rodolfo y que el primero entregaba algo al segundo (hechos ocurridos el día anterior), uno de los policías que realizó tal intervención, el policía nacional NUM008 , en el acto del juicio manifestó no haber observado ningún intercambio.

Por último, en el propio atestado (folio 3) se relata cómo Rodolfo y Jacobo '... tras un breve contacto, se dirigen hacia un portal de viviendas colindantes con el establecimiento mencionado (Punto de Encuentro), y que se encuentra tras unos jardines que impiden ver dicho portal desde la calzada donde permanece esperando Narciso ...' lo que nos hace dudar sobre la real visibilidad, que ha sido cuestionada en el juicio por la defensa de los acusados, que pudieran tener los policías para observar nítida y claramente ese 'gesto o ademán', que interpretaron como un intento por parte de Jacobo de entregar la droga a Rodolfo , a quien por otro lado se le ocupó una pequeña cantidad de dinero (120 euros) que no se corresponde con el valor que pudiera tener la droga que se intervino.

En definitiva, las inexactitudes anteriormente reseñadas nos indicen a pensar que los policías interpretasen erróneamente el contacto entre ambos acusados, sobre la base de una predisposición perceptiva excesivamente unidireccional y dirigida propias de quienes trabajan en la represión del tráfico de drogas en las calles e interpretarán de forma errónea 'ese gesto o ademán' o incluso pudieran haber figurado o adivinado el mismo.

Y, aunque consideráramos probado que Rodolfo hubiera alertado a Jacobo de la presencia policial, tal conducta pudiera no ser extraña entre personas consumidoras, como es el caso que nos ocupa, pues incluso este último portaba entre sus partes íntimas tres papelinas de cocaína y, tal conducta por sí sola, no presupone a nuestro juicio que el mismo pudiera tener participación en la operación de tráfico de la sustancia incautada.

En definitiva, es evidente que el simple hecho de conocer que un tercero realiza una operación de tráfico de drogas, incluso presenciar la misma o alguno de sus trámites, y el hecho de acompañar al portador de la droga, no suponen participación en actos de tráfico, si no implican la posesión mediata de la droga o alguna otra clase de aportación al hecho delictivo, aun cuando fuera en aspectos tangenciales relacionados con la seguridad de la operación o de quien la ejecuta. La mera pasividad no sería constitutiva de delito si no se ocupa una posición de garante que obligara a intervenir ( STS 12 abril 2013 ), doctrina que consideramos totalmente aplicable a la conducta tanto de Narciso como de Rodolfo , pues tal y como anteriormente hemos expuesto, ningún acto típico de contribución al delito consideramos que haya quedado demostrado que los mismos hayan realizado.

Por otro lado, la sustancia estupefaciente incautada a Rodolfo pudiera estar dirigida a su propio consumo, tal y como el mismo mantiene, por lo que consideramos que procede la absolución de ambos puesto que no ha quedado demostrado, a nuestro juicio, la participación de ninguno en el acto de tráfico y, a lo sumo, un hipotético conocimiento de la existencia de la droga en poder de Jacobo , sin que por tal circunstancia tengamos que inferir necesariamente que los mismos tuvieran participación en dicha operación, pues como anteriormente hemos relatado no se ha probado ninguna contribución de estos en el acto de tráfico.

Por todo lo anteriormente expuesto, absolvemos a Narciso y Rodolfo del delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal les imputa.


Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO. -Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Jacobo , a tenor del art. 28 C.P .

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3.1.- Por la defensa del acusado, se ha solicitado la apreciación en la conducta del mismo de la atenuante de drogadicción. Fundamenta tal adicción en un informe de fecha 5 diciembre 2013 emitido por el equipo terapéutico del CAD de Vallecas en el que se expresa que el acusado acudió a solicitar tratamiento por su dependencia a la cocaína el 25 abril 2012 causando baja en el mismo el 12 agosto 2013 por abandono.

No obstante, hay que destacar que el mismo dio negativo a opiáceos y cocaína en el análisis de orina que se realizó tras ser detenido (folio 77).

A la vista de dicha documental, hemos de rechazar la concurrencia de la alegada circunstancia atenuante de drogodependencia ( art. 21.2 CP ). En efecto, con independencia de que haya podido constarse una situación de consumo de estupefacientes, que al menos no ha quedado acreditado que ocurriera en el momento de los hechos, no se ha podido comprobar , por la escasa actividad probatoria desplegada sobre tal extremo, la adicción a las drogas, ni lo que es más importante el grado de la dependencia ('grave adicción') ni, por tanto, su influencia en la capacidad del sujeto para orientar su conducta según la norma.

Es más, aunque haya quedado acreditado que el acusado fuera consumidor habitual de cocaína, esta circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la importancia de la droga incautada, así como su conducta, sin lugar a duda destinada a favorecer su distribución, lo que no sucede de quien trafica para sufragar con ello el gasto de su propio consumo conlleva, caso este para al que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula (STS 16/09,27 ).

Por último, no hay que olvidar que nuestro más alto tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, que dicha circunstancia no se aplica cuando prepondera el ánimo de lucro sobre el afán de consumo, ánimo de lucro que consideramos que se da en el caso que nos ocupa:... 'aunque los acusados tenían la droga para venderla y así financiar su autoconsumo, es claro que en este caso la causa principal del delito no se hallaba en la mencionada drogadicción, sino en el ánimo de lucro, propio de este ilícito comercio, habida cuenta del importante valor de la droga que fue ocupada los dos acusados...' ( STS 10/00 , 28 -3; 1816/02 , 6 -11).

3.2.- Respecto de la individualización de la pena, y dado la cantidad de la sustancia intervenida, 78,77 g de cocaína pura, procede imponer al acusado, la pena de tres años y seis meses de prisión y la multa de 8550 (duplo del valor de la droga intervenida al mismo), la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y el comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ), tal y como el Ministerio Fiscal solicitó, y del dinero intervenido al mismo, a los que se les dará el destino legal.

CUARTO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Por lo tanto, al haberse absuelto a los otros dos acusados, procede que Jacobo abone un tercio de las costas procesales causadas.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Jacobo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8550 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Asimismo debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso Y Rodolfo del delito contra la salud pública que se les imputaba declarando de oficio el resto de las costas causadas por este delito.

Se decreta el comiso de toda la sustancia estupefaciente incautada y de los efectos intervenidos a Jacobo , a los que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los procesados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.


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