Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 69/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00149/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 69/12

Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº 60/11

SENTENCIA nº 149/13

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña María Poza Cisneros

En la ciudad de Murcia, a veinte de junio del año dos mil trece.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la presente causa arriba referenciada, seguida por delito continuado de estafa, siendo ponente don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular el Procurador don Fernando García Morcillo en nombre y representación de doña Bibiana y doña Carlota . Dicha parte está asistida del Letrado don José Ríos Almela.

Ha sido acusado:

Teodoro , hijo de Anton y de Remedios, nacido el día NUM000 -1985 en Murcia, con DNI nº NUM001 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión camarero y último domicilio conocido en CALLE000 , NUM002 , NUM003 , El Raal-Murcia, que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado por Procuradora doña Belén Hernández Morales y asistido del Letrado don Joaquín Sánchez Martínez.

Actúa como posible responsable civil subsidiaria la entidad La Huertanica de Murcia PyC, S.L, representada por la Procuradora doña Belén Hernández Morales y asistida del Letrado don José Conesa Traver.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- La acusación particular, única parte que acusaba, calificó los hechos como delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º así como otro delito de estafa de los arts. 248.1 y 249, todos ellos del Código Penal . Y con ello entendía que estábamos ante delito continuado de estafa conforme al art. 74.1 CP . Consideró que de dicho delito era autor el acusado sin que concurriera en ninguna de sus conductas circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera una pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros día e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promoción o construcción de viviendas durante 4 años. En materia de responsabilidad civil interesó, respecto a doña Bibiana , la restitución del mismo bien objeto de estafa, en concreto determinada finca registral y, subsidiriamente, una indemnización de 150.250 euros que es el importe pactado de la compra de dicha finca; y respecto a doña Carlota , debía indemnizarle en 12.000 euros. E interesó la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad La Huertanica de Murcia PyC, S.L.. Y costas

Cuarto.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito solicitando la libre absolución del acusado.

Quinto.- La Defensa del acusado se mostró disconforme con las de la Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido, lo mismo que hizo la Defensa de la posible responsable civil subsidiaria.

Ha resultado probado y así se declara:

1.- En el año 2005 el ya fallecido Anton , padre del acusado Teodoro , nacido el día NUM000 -1985 y sin antecedentes penales, contactó con doña Bibiana y su esposo don Gines , habiendo sido presentados el citado Anton y la citada doña Bibiana y su marido por el hijo de ambos, don Javier , con el propósito de adquirir la finca solar propiedad de ambos inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Murcia, Sección NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 , para la mercantil La Huertanica de Murcia PyC, S.L., actuando como administrador único de la misma el acusado Teodoro y como apoderado su padre Anton que en realidad era el verdadero gestor de dicha sociedad y el que exclusivamente tomaba las decisiones propias de dicha entidad.

En fecha 7 de noviembre de 2005 se suscribió contrato privado de compraventa de dicho solar entre ambas partes, es decir, por un lado, don Gines y doña Bibiana actuando como vendedores y, por el otro, como apoderado comprador el fallecido Anton , por un precio de 150.250 euros.

El 18 de mayo de 2006 se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa ante el Notario de Murcia don José María Carreño Marín, número 472 de su protocolo; en dicha escritura pública se hizo constar que el precio acordado para la venta del solar se había recibido por los vendedores antes de la firma de la escritura.

En fecha 25 de septiembre de 2007 la mercantil La Huertanica de Murcia PyC, S.L. formalizó una hipoteca con la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 100.000 euros de principal y plazo de duración de 9 meses. La escritura pública de formalización de la hipoteca fue suscrita personalmente por el acusado Teodoro en su condición formal de administrador único de la sociedad que gestionaba directamente su padre, Anton . La citada mercantil no abonó a su vencimiento el préstamo hipotecario, razón por la cual la Caja de Ahorros del Mediterráneo inició un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre dicha finca.

2.- La entidad La Huertanica de Murcia PyC, S.L. comenzó a comercializar viviendas que había proyectado construir en la finca de la que inicialmente eran titulares registrales de don Gines y doña Bibiana . De este modo, al parecer, en fecha 30 de diciembre de 2006 doña Carlota pudiera haber abonado en concepto de señal y parte de pago de la futura vivienda identificada como NUM008 - NUM009 , la cantidad de 12.000 euros. Pero nunca se suscribió contrato de reserva o de compraventa de dicha futura vivienda y la obra no llegó a iniciarse por razones que no han sido concretadas ni aclaradas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en sus apartados 1 y 2 no son constitutivos de delito alguno; en particular, no pueden calificarse de delito de estafa, ni básica ni agravada, mucho menos continuada. Ello llevará a la absolución del acusado.

Y ello, porque no se ha probado de ninguna manera que concurriera en la conducta del único acusado, Teodoro (su padre, Anton ha fallecido tal como reseña la propia Acusación particular en su escrito de conclusiones), el elemento necesario del engaño antecedente o concurrente, causal y bastante, a la hora en que se llevaron a cabo los negocios jurídicos a que se refiere la única acusación en este procedimiento, la Acusación particular. El engaño previo, idóneo y causal es el elemento nuclear sobre el que hay que construir toda posible estafa; sin él, o sin su prueba, no puede haber delito o falta de estafa.

En este sentido traemos a colación, por ejemplo, la STS. de 13 de marzo de 2013, Roj 1120/2013, Sección 1ª de la Sala de lo Penal, rec. nº 852/2012 , resolución nº 176/2013, fundamento de derecho tercero, que, a propósito del delito de estafa, de sus requisitos y, en particular, del engaño que es necesario para la comisión delictiva, incluso cuando se trata de negocios civiles o mercantiles, nos recuerda que:

"(...) el engaño típico del delito de estafa que, conforme doctrina reiterada de esta Sala - por todas SSTS. 104/2012, de 23.2 , 729/2010, de 16.7 -, es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia de 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece - vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en los términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS. 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS. 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valoráncose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones - precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de estafa ningún negocio jurídico, sino un delito".

Pues bien, como decíamos antes, no se ha acreditado que el acusado ahora juzgado engañara personalmente, de un lado, a los antiguos titulares registrales del solar objeto de contrato privado de compraventa de fecha 7 de noviembre de 2005 al tiempo en se formalizó su venta a la entidad La Huertanica de Murcia CyP, S.L.; y de otro, cuando doña Carlota pudiera haber entregado la cantidad de 12.000 euros como señal para la compra de un piso de terminado del que se dice que la obra no llegó a realizarse. En ninguno de los dos casos objeto de acusación se ha demostrado una intervención maliciosa, decisiva y definitiva, del acusado Teodoro de cara a un hipotético engaño a quienes se presentan aquí como perjudicados.

SEGUNDO.-Toda la tesis de la Acusación particular, única parte acusadora pues el Ministerio Fiscal pide la absolución, se asienta fundamentalmente - en lo que se refiere al hecho 1 - en sus propias y personales manifestaciones de que los vendedores de aquel solar al que se refieren dichos hechos nunca recibieron el precio pactado en la compraventa del solar (hecho 1) y, en cambio, la supuesta compradora utilizó la finca como si fuera propia sin haber abonado en realidad ese precio pactado. Y señala que si en la escritura pública de compraventa se hizo constar que los vendedores habían recibido el precio de la venta antes de la firma de la escritura ello se debió a que era la única manera de que el Notario accediera a formalizar la misma y a la escasa cultura y estudios de los vendedores. Y del hecho 2 se dice que otra de las acusadoras, doña Carlota , entregó a la mercantil La Huertanica de Murcia 12.000 euros como reserva para la futura construcción de un piso en aquel solar, finca que no se llegó a construir, sin que el escrito de acusación explique las razones por las que las obras no llegaron a iniciarse ni se haya practicado prueba de índole personal en el acto del juicio con lo que, ciertamente, no cabe presumir una conducta delictiva por parte de nadie.

2.1.- Respecto al primer hecho:

De entrada señalar que el contrato privado de compraventa del solar, de fecha 7 de noviembre de 2005 (folios 15 a 17), no está suscrito por el acusado Teodoro sino por su padre Anton , que ya ha fallecido. Por tanto, ninguna responsabilidad puede fijarse al respecto para el acusado. Y es en este momento cuando se pone el solar a disposición de la parte compradora aunque haya un aplazamiento en el pago del precio pactado.

Al respecto hay que señalar que la Sala 2ª ha abandonado ya, en materia penal, la doctrina civilista sobre el título y el modo de adquirir aceptando que el contrato privado puede ser base suficiente para la posible construcción de un delito de estafa. En este sentido traemos a colación, por ejemplo, de la STS. de 15 de julio de 2009, nº 819/2009, rec. nº 2532/2008 :

"Como se recoge en la STS 203/2006, de 28 de febrero , situaciones como la que es objeto de la casación fueron objeto de encontradas posiciones jurisprudenciales. Por una parte, el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( artículos 609 , 1095 , 1462 C.C .) de forma que no consumándose La venta con la ' traditio' el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código, Jurisprudencia tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983(S.S.T.S. 17/12/76, 17/11/77, 19/05 y 18/10/78, 22/07/84, 25/02/85, 26/07/88, 26/05 y 15/10/90, 29/01/92, 19/06/97, 02/04/98, 20/07/00 entre otras). Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin ' traditio' y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C . (S.S.T.S.09/10/68, 15/04/70, 21/03/77, 11/06/79, 20/10/88, 30/03/90, 03/07/92, 14/02/94, 13/10/98, 28/06/02 nº 1193, 19/11/02 nº 1927,entre otras). Tampoco podemos olvidar que incluso antes de la reforma de 1983 la doble venta ya se incardinaba por la Jurisprudencia en el artículo 531, primer párrafo, considerándose desde antiguo que incurría en estafa quien fingiéndose ser dueño de una cosa inmueble la enajenara, siendo por ello innecesaria la reforma excepto en lo relativo a incluir también los bienes muebles como objeto de la infracción.

Desde el punto de vista del Código Civil el artículo 1473 , que se refiere específicamente a la doble venta, presupone una única parte vendedora y una pluralidad de partes compradoras intervinientes en ventas separadas, válidas pero no consumadas, como se deduce inequívocamente de dicho precepto, pues de no ser así no se trataría de un supuesto de doble venta sino de venta de cosa ajena. Por otra parte, el artículo 1450 C.C ., consagra el carácter consensual de la compraventa, sin que requiera para su perfección la escritura pública, establece la distinción entre la perfección y la conclusión del contrato, sin perjuicio de la eficacia meramente obligatoria del acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, lo que parece ser más conforme a la finalidad perseguida por el Legislador que trata de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin ' traditio'posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de ' doble venta'. Como expone la S.T.S. nº 1193/02, de 28/06 , con cita de la precedente de 14/02/94 , 'la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado , añadiendo que ' si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado'. La S.T.S. nº 1927/02, de 19/11 , abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 , argumentando que 'los dos párrafos del art. 531 del CP ., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la"traditio", entendiendo que existe un derecho de crédito del"comprador"frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos'. Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 1º , además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la 'cosa mueble' y añade el dolo especifico 'en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero', y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

Habrá pues, que constatar si la doble venta relacionada en el hecho probado reúne los requisitos exigidos en el art. 251.2 del Código penal . Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1º. Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada a los querellantes, hoy recurrente.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión 'definitiva', y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública a la promotora representada por Alejandro.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . En el caso presente, los perjudicados han sido los primerosadquirentes que pese al pago realizado como señal y parte del pago, no han llegado a posesionarse del bien adquirido.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

En el mismo sentido la STS 805/2007, de 10 de octubre , que recuerda que la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1927/2002, de 19 de noviembre , 1651/2003, de 5 de diciembre , 203/2006, de 28 de febrero , y 1193/2002, de 28 de junio , reitera que no es precisa una efectiva 'traditio' para afirmar la consideración de compraventa.

En un supuesto similar al presente, la STS792/2004, de 28 de junio , afirmaba que no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado.

Por último y por citar una Sentencia mas reciente, la 46/2009, de 27 de enero , que rechaza como argumento de atipicidad el que no hubiera 'traditio' del inmueble objeto del contrato, ni real ni ficticia. En los hechos probados se describe la realización de una compraventa, con precio cierto, y fijación de plazo, sujeto a la terminación del edificio, para la entrega por escritura pública y pago del resto del precio. La posterior venta a una sociedad inmobiliaria, mediante escritura pública produce un indudable perjuicio al perjudicado que se integra en la tipicidad del art. 251.2 del Código penal , del que es autor el acusado Romualdo y cooperador necesario el coacusado Alejandro, quien conocía la existencia de la venta anterior y colaboró en la realización de la estafa. Como cómplice Carlos María que participa en los hechos como representante legal de Adarve, contribuyendo con la representación que ostentaba a la realización del delito.

En el supuesto de autos la tipicidad de los hechos declarados probados en el art. 251.3 del Código penal resulta de la comprobación de la concurrencia de los requisitos procedentemente expuestos. La denominada estafa inmobiliaria, la estafa por doble venta de un inmueble, se produce por el aprovechamiento de una titularidad registral sobre un bien inmueble precedentemente vendido y realizar una segunda venta sobre algo respecto a la que no se ostentaba poder de dominio salvo la ficción de una apariencia registral...".

Por tanto, la hora en que se formalizó ese contrato privado es el momento concreto que hay que analizar para determinar si concurrió o no algún tipo de engaño antecedente o concurrente, bastante y causal por parte del acusado. Y lo que hiciera su padre es irrelevante en esta jurisdicción puesto que ha fallecido quedando extinguida su posible responsabilidad penal.

Y que el acusado no tuvo ninguna participación en la suscripción de dicho contrato privado no sólo se deduce de los propios términos del documento unido a autos sino también de las propias palabras en juicio de don Javier , hijo del matrimonio originariamente titular del solar vendido, que no sólo explica que él se limitó a presentar al padre del acusado y a sus propios padres en virtud de que ya se conocían previamente por ser cliente del mesón que regentaba Anton y su familia, sino también que él no estuvo presente en las negociaciones habidas entre sus propios padres y el citado Anton . Por tanto, en los aspectos sustanciales de la negociación habida entre las dos partes hablamos de un simple testigo de referencia que no puede aclarar el contenido de la misma, lo cual ya es un serio inconveniente para poder condenar por delito de estafa. Si no estuvo presente en las negociaciones que llevaron a la firma por ambas partes del contrato privado de compraventa de fecha 7 de noviembre de 2005 difícilmente puede aportar datos sustanciales o esclarecedores sobre este extremo por mucho que fuera el hijo de los antiguos titulares registrales del solar.

Pero es que tampoco es el acusado quien suscribe la escritura que eleva a público el contrato privado al que antes nos hemos referido. A los folios 18 a 24 consta aportada la escritura pública de compraventa del solar objeto de controversia en la que sólo consta que intervinieran, de un lado, doña Bibiana y don Gines (como vendedores) y, de otro, don Anton que actuaba como comprador en nombre de la entidad adquirente (folio18).

Consiguientemente, si el acusado Teodoro no tuvo participación alguna ni en el contrato privado de compraventa ni en la escritura pública correspondiente es evidente que cualquier acto posterior que hubiera realizado por su parte es completamente ajeno a un hipotético delito de estafa. Si el desplazamiento patrimonial ya se había producido anteriormente es evidente que cualquier hipótesis de engaño posterior por su parte quedaría circunscrita al ámbito estrictamente civil y excluido del penal.

Pero para mayor complicación, dado que se sostiene que la estafa se construyó sobre la base de no entregar realmente el precio pactado, la propia escritura pública reseña específicamente que el precio de la compraventa se pagó antes de la firma de dicha escritura pública e incluso que se entregaba carta de pago (estipulación segunda, folio 22 de la causa). Y desde luego no se ha practicado prueba alguna, por mínima que fuese, que revele que no es cierta esa reseña pública de haberse pagado el precio de la compraventa antes de la firma de la escritura. El derecho penal se construye siempre sobre datos objetivos constatables no sobre meras suposiciones o conjeturas.

Por tanto, no existe la mínima base probatoria para hablar de delito de estafa al tiempo del contrato de compraventa del solar objeto de controversia. Y específicamente no la hay contra el acusado Anton .

Y que el acusado no intervenía en las gestiones y negociaciones propias de la mercantil La Huertanica de Murcia CyP, S.L. no sólo se deduce de las propias palabras del acusado, que sostiene que él se limitó a firmar lo que su padre (escritura posterior de constitución de hipoteca sobre el solar) le indicó que firmara en su condición de administrador único de la sociedad pero a su vez como hombre de paja sino también del testimonio de doña Paloma , a la sazón administrativa de la Gestoría que llevaba los temas de dicha mercantil. Dicha testigo explica en juicio que el acusado, el hijo de Anton , no hizo gestión alguna sobre dicha mercantil sino que siempre las hacía su padre.

Pero es que esta situación del acusado ajena por completo al núcleo central de las negociaciones habidas entre las partes también la pone de manifiesto el propio don Javier , que, a preguntas del Fiscal, explica que él 'al que más conocía era al padre, que el acusado era entonces muy joven, que su padre era el que hablaba y negociaba'; y a preguntas de la Defensa explica igualmente que el propio padre del acusado 'le dijo que su hijo no entendía de estos negocios y que sería él (el padre) el que llevaría la voz cantante'.

Finalmente el acusado confirma todo lo anterior. Explica que era su padre el que dirigía realmente la mercantil y que él figuraba como administrador único porque su padre era pensionista y no podía tener la empresa. Nos dice que trabajaba en labores de jardinería, fontanería y como camarero, que no terminó el bachiller pues suspendió dos veces el 1º de bachillerato. Nos explica que no tenía ningún tipo de formación sobre hipotecas o trámites de venta de inmuebles al contrario que su padre que era corredor de fincas. Nos dice igualmente que su padre no le daba explicaciones de lo que hacía o de lo que negociaba y que él firmó porque su padre le dijo que firmara. Y que no conocía el saldo de la mercantil ni intervenía en operaciones contables de ningún tipo. Confirma que era un simple testaferro sin conocimiento de ningún tipo de la sociedad de su padre.

La propia Acusación particular es la que aclara por vía de informe oral la razón por la que dicha parte decidió perseguir al acusado, que no era otra que una conducta omisivade éste en cuanto a sus funciones de control de la empresa de la que formalmente era administrador único conforme a las obligaciones que le impone la legislación mercantil. Pero dicha posible conducta omisiva es completamente ajena al delito de estafa y será, por tanto, en su caso, en la jurisdicción civil o mercantil donde dicha parte pueda exigir algún tipo de responsabilidad por supuesta conducta omisiva en el cargo de administrador y consiguiente funcionamiento supuestamente defectuoso de la sociedad. Y ello sin olvidar que la escritura pública reconoce expresamente el pago previo del precio pactado en la compraventa del solar.

2.2.- Respecto al hecho 2:

Lo mismo que hemos dicho anteriormente para el hecho 1 es trasladable a este otro. No consta ninguna intervención del acusado en la supuesta entrega de 12.000 euros por parte de doña Carlota como entrada para una vivienda a construir en el solar transmitido a la entidad La Huertanica de Murcia CyP, S.L. Tampoco ha declarado en juicio la supuesta perjudicada, doña Carlota . Y el propio escrito de acusación reconoce que no se formalizó contrato de ningún tipo sobre esta cuestión. Y ese mismo escrito de conclusiones se limita a señalar que la obra prevista no se llegó a construir sin que se añada al respecto algún dato fáctico que explique las razones de ello. Por tanto, aún en la hipótesis de que la citada doña Carlota entregara alguna cantidad a cuenta para la futura adquisición de una vivienda, lo que no se niega sucediera, no existe ningún tipo de dato que revele un delito de estafa por parte del acusado. La posible mera entrega de una cantidad a cuenta, sin contraprestación alguna al respecto, puede ser un simple incumplimiento contractual sin tener que llegar a la figura de la estafa.

En cualquier caso, faltan datos de todo tipo para poder declarar, con la seguridad necesaria, que la citada doña Carlota entregó realmente dicha cantidad dineraria, que lo hizo en el concepto que dice la Acusación particular, o que resultara engañada en alguna medida. Y falta un mínimo de actividad probatoria al respecto.

En definitiva, procede, tal como ya anunciamos al principio, la absolución del acusado. Y consiguientemente, también la de la posible responsable civil subsidiaria.

TERCERO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Teodoro de los delitos de estafa por los que venía perseguido en el presente procedimiento así como a la entidad La Huertanica de Murcia CyP, S.L. en su condición de posible responsable civil subsidiario, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes .