Sentencia Penal Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 485/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00149/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 1ª

Rollo: RP 485/2013

Juicio Oral n.º 510/2011

Juzgado Penal n.º 4 Móstoles

S E N T E N C I A n.º 149/2014

Magistrados

Eduardo PORRES ORIZ DE URBINA

José María CASADO PÉREZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 27 de marzo de 2014.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el acusado Arsenio contra la Sentencia n.º 297/2013, de 16-10-2013, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Móstoles .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. José-Antonio Pérez Andrés, colegiado/a n.º 16.789.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

UNICO.-'Se declara probado que por Auto del Juzgado de violencia sobre la mujer de Móstoles en las DUD 152/10 se le impuso al acusado como medida cautelar la prohibición de aproximarse a Olga a un distancia inferior a 500 metros así como la prohibición de aproximación a su domicilio, trabajo y cualquier otro donde se encuentre a si como la prohibición de comunicación con la misma. El día 24 de julio de 210 el acusado se personó en el bar Rio Torio de la calle Padilla de Móstoles, lugar de trabajo de Olga . El acusado de igual forma se persono en el mismo sitio los días previos al 24 de julio de 2013 en varias ocasiones. La medida estaba vigente a la fecha de los hechos.'

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a Arsenio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.'

III.El apelante interesó la nulidad de lo actuado. Subsidiariamente, la revocación de la sentencia apelada y que se dictara otra absolutoria. Alternativamente que se aplique la atenuante del art. 21.2 CP .

IV.El Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación.

I.Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 416 LECr .

Por esta vía insta la nulidad de lo actuado toda vez que no se le informó a la víctima del contenido del art. 416 LECr , ni en el Juzgado de Instrucción, ni en el acto de la celebración del juicio oral.

Tesis sin embargo que no podemos aceptar.

Parafraseando a la Sección 3ª de la AP de Murcia ( S n.º 153/2012, de 26-07 ) 'Sobre la concreta aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo que concierne al caso, el legislador ha introducido con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE de 4 de noviembre de 2009), la ampliación expresa de la dispensa controvertida a la 'persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial', lo que supone un reconocimiento legal de lo que ya era un criterio jurisprudencial reiterado y asumido (por todas, las propias sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejadas en la sentencia de instancia, de 26 de marzo de 2009 y de 22 de febrero de 2007 ).

Dice así el actual artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

'Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.

2. (...).

Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, (...).'

La Jurisprudencia ha debatido ampliamente sobre este precepto y su proyección en el proceso penal, tanto en la fase prejudicial o policial, como en la estrictamente judicial procesal, distinguiendo la fase de instrucción y la de juicio oral.

En tal sentido procede reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 . Dice esta sentencia en sus Fundamentos de Derecho: SEGUNDO: (...), la víctima acudió a las dependencias de la Guardia Civil a denunciar al hoy recurrente, su compañero sentimental y con el que tenía tres hijos comunes, por delitos de agresión sexual, violencia habitual y amenazas. Esta comunicación de hechos fue voluntaria y emitida por decisión e iniciativa propia: El art. 261 LECrim -dice la STS. 28.1.2009 - determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan, y entre ellas 'el cónyuge del delincuente'- si bien esta Sala, SS. 22.7.2007 , 20.2.2008 , 26.3.2009 , y la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416 de la LECrim , no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente ( art. 416 de la LECrim ).

Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia (...).

(...) predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

(...)

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 416.1 de la LECrim , vino a sostener que la 'libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim en relación con el art. 416 LECrim en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial', e insistió en que 'tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.'

Pero es que además, Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 24 abril de 2013 en la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1, ha determinado que alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Dicho lo cual, de un lado, nos encontramos con que tal Acuerdo es anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 15-10-2013, razón por la que era de aplicación al supuesto ahora debatido. Así las cosas, resulta que acusado y víctima, a la fecha de los hechos, estaban en proceso de divorcio, y por tanto no le alcanzaba dicha exención de la obligación de declarar.

Y, de otro, se trata de una denuncia espontánea de la víctima que por ello no operaba dicho precepto.

Se desestima este motivo de impugnación.

II.Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 468 CP .

Argumenta que no tenía intención de quebrantar la medida. No concurrió dolo de quebrantar cuando fue la mujer quien le solicitara ayuda para cuidar de su hijo por tener reconocida una minusvalía del 75%.

Tesis que tampoco no podemos compartir.

En efecto, no se impugnan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, razón por la cual los mismos quedan inmutables.

Esto así, decir que el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ( STS 778/2010, 01-12 ). Además, como señala el juez a quo, el Acuerdo de la Sala 2ª TS de 25-11-2008 determinó que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP .

Una vez visionado del deuvedé que contiene la celebración del acto de la vista, se ha podido comprobar que el apelante reconoció que conocía la medida de alejamiento y aun así se acercó a la víctima.

Que ponga por excusa que fue ella quien le llamara para que se hiciera cargo de su hijo, ello no es creíble cuando la misma ha declarado en el plenario en contra de sus anteriores manifestaciones prestadas en su denuncia y en instrucción.

Siendo esto así, es claro que apelante actúo con dolo. Así es. Conocía el mandato judicial que le impedía aproximarse a su Olga y las consecuencias de su incumplimiento, y no obstante ello realizó la conducta prohibida.

Lo expuesto obliga a confirmar la convicción del juez de instancia y el relato incriminatorio que plasma en la sentencia, lo que conlleva a desestimar este motivo.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 21.2 CP .

A través de este motivo interesa que se aplique la atenuante de alcoholismo con base en las declaraciones en instrucción de la propia víctima.

Tesis que no es posible aceptar.

En efecto, no existe en la causa base documental para acreditar tal dependencia, y como sí lo señala el Magistrado-Juez de lo penal, es que ni siquiera se le ha interrogado sobre el respeto ni al acusado ni a la propia víctima, lo que hace imposible conocer si efectivamente concurre o no dicha circunstancia alegada, aun de forma analógica.

Se desestima este tercer motivo de impugnación y con ello el recurso de apelación.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el acusado Arsenio contra la Sentencia n.º 297/2013, de 16-10-2013, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Móstoles , resolución que por consiguiente confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.