Sentencia Penal Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1163/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de marzo de 2015.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA
DELITO número 275/2014, con número de registro general 1163/2014 de la causa número 184/2012, seguida
por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE
TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Alexis representado/a por el/la
Procurador/es de los Tribunales D./Dña ELENA LARA RODRÍGUEZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./
Dña ARACELI SURIA GONZÁLEZ y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 7 de octubre de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Alexis como autor criminal y civilmente responsable de un delito de estafa, sin concurrencia circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a BBVA en la cantidad de 3945 euros por el dinero que no recuperó la citada entidad'.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se concertó con un individuo que no ha sido identificado para recibir en una cuenta aperturada al efecto de una oficina de la calle Obispo Rey Redondo de La Laguna del 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' número NUM001 , transferencias de dinero no autorizadas por sus legítimos propietarios, que se realizarían a través de internet mediante la utilización de las IP de terceros de buena fe, dinero que debía posteriormente el acusado enviar por Western Union u otra empresa a otras personas fuera del país, a cambio de apoderarse de un tanto por ciento de tales cantidades.

Así, el acusado recibió en la cuenta de su titularidad anteriormente mencionada mediante dos transferencias las cantidades de 1.045 euros y 2.900 euros el día 23 de febrero de 2010, procedentes de la cuenta de la oficina del 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' de la Plaza del Carmen de Gijón número NUM000 , titularidad de la entidad 'Residencia Cultural y Universitaria de Cimadevilla', cuyo administrador único Isidro no había autorizado tales transferencias, para proceder el acusado a sacar de su cuenta la totalidad del dinero el mismo día 23 de febrero de 2010 y enviarlo a Rusia el mismo día, apoderándose e incorporando a su patrimonio la cantidad pactada.

El Banco ha procedido a reintegrar al perjudicado la totalidad del dinero sustraído'.



TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.



CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representacion de D./ Dña. Alexis , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (D. Alexis ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de estafa a seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas procesales e indemnizar al BBVA en 3945 euros. Ello al tener por acreditado que el hoy recurrente, para obtener un beneficio patrimonial ilícito, se concertó con un tercero, no identificado, de modo que recibiría una cuenta aperturada al efecto en oficina, entidad bancaria y nº de cuenta que consta en los hechos, transferencias de dinero por Internet (no autorizadas por sus propietarios) y usando las IP de terceros de buena fe. Tal dinero después debería ser enviado, por el hoy recurrente, a terceros de fuera del país (a través de Western Union u otra empresa), quedándose con un tanto por ciento de tales cantidades. Así, el acusado recibió en su citada cuenta dos transferencias de 1.045 y 2.900 euros el día 23 de febrero de 2010 de cuenta del BBVA sin que el administrador único ( Isidro ) de su titular (entidad 'Residencia Cultural y Universitaria de Cimadevilla') hubiera autorizado tal transferencia. El mismo día, 23 de febrero de 2010, ambas cantidades se enviaron a Rusia, apoderándose e incorporando a su patrimonio la cantidad pactada y habiendo el Banco reintegrado al perjudicado el total sustraído.

Solicitando que se dicte otra en que sea absuelto alegando la necesaria aplicación del principio 'in dubio pro reo' y ello por no existir, o cuando menos hay duda de concurrir, el elemento subjetivo del tipo (inexistencia de acción engañosa precedente o concurrente para lucrarse sino que creía estar trabajando lícitamente en base a un contrato de trabajo). A tal pretensión se opuso el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se circunscribe el recurso a la inexistencia del elemento subjetivo, al no concurrir acción engañosa precedente o concurrente para lucrarse o error del perjuicio que causaba quien creía ejercer un lícito trabajo. Tal motivo ha de decaer, no hay error al valorar al valorar la prueba como pretende el recurrente, ni en consecuencia, se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Es sabido que la doble posibilidad de condena, blanqueo (art. 301.3) y estafa (art. 248.2) por el que se calificó estriba en que se estime el dolo eventual, como se apreció (para estafa) o culpa consciente (para el blanqueo imprudente). Y dado que el título de imputación no es discutido por la defensa ni impugnado por el Ministerio Fiscal estamos en determinar si existió tal dolo eventual, toda vez que no es negado, por el acusado, recepción de transferencias, extracción, remitir a tercero y para obtener beneficio. Así ocurre en la sentencia de 25-XII-12 del TS que confirma una de la Audiencia Provincial de Palencia en idéntico supuesto a este. El elemento intencional citado es extraído por el 'Juez a quo' de la libre valoración de la prueba, omisiones e imprecisiones del acusado durante su interrogatorio. La sentencia del alto tribunal citada advierte exigir al imputado conducta carente 'de preocupación sobre el significado económico y jurídico del trabajo a desempeñar, y viendo la situación como una forma rápida y sencilla de obtener dinero sin realizar a cambio contraprestación significativa alguna.' Considera el 'Juez a quo' acreditado el dolo: 1º.- Que siendo el hoy recurrente licenciado en empresariales aportó cuenta bancaria para recibir ingresos (vía transferencia) de desconocida (creemos ser 'de primero de carrera' que un trabajador, como él se considera, sólo puede operar con cuentas de la empresa) 2º.- Accedió a extraer luego esas cantidades recibidas para enviarlas al extranjero, quedándose con un porcentaje de comisión del 5% ; 3º.- No puede considerar el recurrente, estar amparado en contrato verbal y luego 'burdamente' confeccionado con el ignoto proponente 4º.- La extraordinaria suma a percibir por el exiguo trabajo, y por ello sospechosa, cualquiera que fuera su necesidad de trabajo o la vía por la que le llegó. 5º.- Pudo, al recibir el acusado las transferencias, saber del fraude y no obstante sustrajo las cantidades conscientemente, obteniendo el beneficio económico pactado, en perjuicio de sus legítimos propietarios.

Parece razonamiento suficiente para estimar el dolo eventual pues, si bien es cierto que los 200 euros aproximadamente a percibir pudieran no parecer una importante suma pero, tendiendo en cuenta que el trabajo realizado no superaría los '10 minutos' parecería sospechoso a cualquier hombre de intelecto incluso bajo considerar adecuado el pago de 1200 euros la hora. Pero aun más, no estamos ante un intelecto bajo sino que se trata de un licenciado en empresariales con formación académica y masters en marketing.

Podría considerarse un alegato por desesperación económica por razones laborales o familiares que nos ha alegado, y que sin embargo parecen haber sido tomadas en consideración y, aun sin valor como atenuante, en la imposición de la pena. La mínima posible. Bien es cierto que, como dice el fiscal, dijo que nunca había estudiado durante su extensa formación académica un tipo de negocio como el que le propusieron, lo que no es óbice para desconocer los meros rudimentos de la exigencia de aseguramiento de cualquier trabajo a desempeñar. Consta a esta Sala la existencia (cualquiera que sea su nombre) de asignaturas con contenidos tales como derecho fiscal y laboral, negocio electrónico, operaciones bancarias de donde se puede fácilmente advertir, o cuando menos considerar, que el negocio ejecutado no responde a parametros legítimos.

Igualmente, en los estudios de empresariales de estudian los contratos y su desenvolvimiento legal, sin que una entrevista telefónica o contrato verbal pueda, sino hacer considerar la existencia del mismo. Mas aun cuando el propio recurrente no pudo argumentar el porqué de obtener tan elevado salario en relación al trabajo (mera transferencia bancaria) que pudiera (sin coste) haber realizado el contratante. 'Nadie da duros a dieciocho reales', dice el inmutable saber popular (pese a su adaptacion por el cambiuo de moneda) y tal máxima apercibe al pueblo, siendo de exigencia aun más a quien se le supone por razón de estudios, en tal materia específica, un mayor conocimiento como es el caso. Debe desestimarse el recurso y, considerado la concurrencia del elemento subjetivo, confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D./Dña Alexis , contra la referida sentencia de 7 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.