Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 274/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00149/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 51 2 2015 0001829

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000274 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000436 /2015

RECURRENTE: Paulino

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

Abogado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 149/2016

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.-

En Albacete, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.-

VISTOSante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: Juicio Oral nº 436/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete sobre Delito de ROBO CON VIOLENCIA y DELITO DE HURTO siendo apelante el acusado Paulino , representado por el/la Procurador/a Sr/a. JAVIER LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA, y defendido por el Letrado D. ANTONIO PACHECHO MARTÍNEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL ,designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPEREy:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 diciembre 2015 se dicta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Albacete Sentencia cuya Parte Dispositiva dice: 'CONDENO a Paulino , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y drogadicción como autor de UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON VIOLENCIA, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Y como autor de UN DELITO DE HURTO, a la pena de NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Y ABSUELVO a Paulino del delito consumado de robo con violencia por el que también se le acusaba con declaración de las costas de oficio.

Se mantiene la medida cautelar de PRISIÓN PREVENTIVA de Paulino en tanto no se declare la firmeza de la sentencia y comience su ejecución, sin que dicha medida pueda superar en plazo el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, debiendo computarse para su cumplimiento el periodo en que ha estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.-Notificada se recurre en apelación por el acusado alegando los motivos que constan en su escrito presentado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación se acuerda incoar recurso y formar rollo y en virtud de Providencia se acuerda señalar Votación y Fallo: 31 marzo 2016 tras lo cual quedó el recurso pendiente de resolución.

Se acepta la narración histórica y fundamentación de la Sentencia instancia:

ÚNICO.- Se considera probado que sobre las 18:00 horas del día 19 de marzo de 2015 el acusado Paulino , mayor de edad y condenado en sentencia de 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete a la pena de 7 meses de prisión por delito de robo con fuerza, que fue suspendida por auto de 5 de febrero de 2015, notificado el 12 de marzo de 2015, en la ejecutoria 66/2015, en prisión por esta causa desde el 21 de marzo de 2015, con intención de obtener un rápido beneficio económico, se dirigió a las menores de edad Margarita y Eva María , a las que les dijo que quería comprobar su móvil para asegurarse que no habían molestado a su sobrina, aunque en realidad quería hacerse con él, y como ellas no accedieron les dijo que iba a sacar un machete para que se lo dieran, cosa que no consiguió, puesto que apareció una patrulla de la Policía.

La misma tarde, el acusado, posteriormente y queriendo conseguir un móvil, se acercó por detrás a Gema , menor de edad, y, tras agarrarla, trató de coger el móvil que ella llevaba, iniciando un forcejeo. Sin embargo, huyó del lugar al ver que se aproximaba una persona en auxilio de Gema .

El acusado, instantes después se acercó a la terraza donde estaba María Luisa y al ver que ésta había dejado el móvil encima de la mesa lo cogió y salió corriendo, sin poder evitar María Luisa que lo hiciera porque aunque intentó sujetarle la mano, se le escurrió. En esta ocasión el acusado sí se llevó el móvil, pero fue recuperado posteriormente. El referido móvil ha sido tasado en 432,78 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado disconforme con la Sentencia de condena apela, alegando resumidamente los siguientes motivos: 1º/ Vulneración del derecho de defensa e infracción de normas y jurisprudencia por cuanto la prueba del reconocimiento del acusado está viciada de nulidad, sin que por otro lado, el hecho de que apareciera el móvil en su casa sea suficiente para concluir la autoría del delito y sin que existan elementos probatorios suficientes que acrediten su participación en el robo. 2º/ En cuanto a la penalidad por la condena de dos robos en grado de tentativa, debiera aplicarse el subtipo de menor entidad. 3º/ En desacuerdo con la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 CP al colaborar en todo momento con la fuerza actuante, entregando cuantos objetos no eran suyos. Y por ello se solicita la revocación para sustituir la condena por dos delitos de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 242.4 CP con aplicación de las circunstancias atenuantes de intoxicación por drogas y reconocimiento de los hechos a pena de 4 meses de prisión por cada una de las infracciones, absolviéndole del delito de hurto.

SEGUNDO.-El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos(de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1) o el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 , se traduce en el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínimaprueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Veamos si en el caso actual se alcanza ese umbral 'mínimo' y comencemos por el motivo formal.

TERCERO.- Pretende el acusado que se le absuelva por el tercer delito: delito de hurto por cuanto interpreta que el reconocimiento es nulo y ya cabe adelantar que yerra el apelante.

En efecto, que no haya existido una previa diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, no invalida el que el testigo efectúa de visu en el mismo plenario, prueba practicada con todas las garantías procesales, pues si se identifica sin ningún género de duda al acusado al abrigo de los principios de oralidad, inmediación, contradicción, y publicidad, en armonía con el derecho de defensa, es indudable que ello conforma suficiente prueba de cargo (amén de otros medios que en el caso se han practicado).

Nuestro Alto Tribunal, Sala II, en Sentencia de 30 Dic. 2014 , determina que aunque existan previos reconocimientos, el derecho a la presunción de inocencia se desvirtúa por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio,consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Y aplicado ello al caso actual, que no haya esa ratificación porque se practique un primer y único reconocimiento en Sala no resta peso ni valor a dicho medio de prueba. La valoración de esta prueba absolutamente personal por otro lado, es razonable y lógica, esgrimiendo la Juez a quo argumentos que la Sala asume por remisión.

Por todo ello dicha prueba no está viciada de nulidad.

CUARTO.-El acusado igualmente ha sido condenado en primera instancia por dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa y la Juzgadora a quo, ha contado con acervo probatorio que supera con creces ese mínimo al que aludíamos.

Y como acertadamente razona la Juez a quo no cabe aplicar el subtipo de menor entidad según reitera la defensa en la alzada. Dicha facultad de atenuación que comporta la aplicación del tipo privilegiado conlleva o supone una facultad discrecional ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad, incompatible ello con el relato fáctico que se ha asumido como igualmente se asumen por remisión los argumentos combatidos sin que la desestimación de dicho tipo privilegiado resulte arbitraria y/o injustificada, cuando la Juzgadora hace hincapié en las características de sendas víctimas menores de edad, a lo que se añade respecto del primer robo que amenazó con sacar un machete y en el segundo que agarró el teléfono móvil de la menor estando esta de espalda, de modo totalmente inesperado y reduciendo su posibilidad de defensión.

Ese modus operandi es incompatible con el subtipo pretendido.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala II, en Sentencia de 22 de abril 2002 entre otras, señala al respecto que la sola consideración de la 'entidad'de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugardonde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse .

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho»,la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. (*hoy 300 euros) que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (*hoy apartado 4).

QUINTO.- Penalidad. Se muestra disconforme el acusado con la inaplicación de sendas circunstancias atenuantes de intoxicación por drogas y reconocimiento de los hechos ex artículo 21.4 CP . Respecto de la aplicación de la atenuante analógica en cuanto a su grado de afectación, es absolutamente razonable el criterio de la Juzgadora, criterio que la Sala asume, en cuanto a la sola acreditación de afectación leve.

Respecto de la circunstancia prevista en el artículo 21.4 CP , es decir, la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesarla infracción a las autoridades, no se aprecia la necesaria relevante cooperación del recurrente si admitir que tenía el teléfono denunciado como sustraído se produce como consecuencia de las pesquisas policiales al trasladarse los agentes actuantes a su domicilio y tampoco se puede interpretar como confesión si este mismo argumento se utiliza por la defensa a sensu contrario, es decir, por un lado quiero que se interprete como confesión, para obtener beneficios o prebendas penológicas y por otro, alego que la posesión del teléfono no acredita mi autoría. Y además, no concurre el necesario requisito cronológico como de seguido vamos a exponer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-08 reiterando lo dicho en otras de fecha anterior: 3-10-98, 15-3-2000, 19-10-2000, 7- 6-2002, 2-4-2003 y 29-11-2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

En ese sentido se destacan como elementos integrantes de la atenuante: 1/El cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.Y: 2/ Veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31-1- 2001 y 20-2-2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).

En la STS de 25-1-2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión: tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él( SSTS 23-11-2005 y 19-10-2005 ).

SEXTO.-Por lo expuesto, y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la Sentencia apelada, con imposición de costas al apelante vencido.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Paulino , contra la Sentencia de fecha 21 diciembre 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 BIS de Albacete , Autos : Juicio Oral nº 436/15 y en consecuencia : CONFIRMAMOSla misma en su integridad con imposición de costas al apelante vencido.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/