Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 125/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 9º

BARCELONA

Rollo apelación Rápido nº 125/2015

Procedimiento Abreviado nº 465/2014

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. Andrés Salcedo Velasco

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 22 de febrero de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 125/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 453/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública, siendo parte apelante el acusado Julián , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de julio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'CONDENAR a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y de menor entidad, previsto en penado en el artículo 368.2 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y multa de 12 euros con RPS así como al abono de las costas del presente procedimiento.

Dese a la sustancia intervenida su destino legal'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Julián , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia, o subsidiariamente se le rebaje la condena por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviere por conveniente a sus respectivos derechos. Transcurrido el plazo legal sin evacuar dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, por providencia de fecha 15 de febrero de 2016 se designó ponente, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, y tras ello quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO- Alega el recurrente como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, el error en la valoración de la prueba, invocando en consecuencia el principio de presunción de inocencia y en segundo lugar, desproporción objetiva de la pena impuesta con infracción del artículo 66.6 del CP .

En lo que se refiere al error en la valoración probatoria funda en primer lugar su petición en el hecho de que la declaración del testigo Agente de la Guardia urbana nº NUM000 no puede ser tenida en consideración por considerarla prueba ilícita al vulnerar el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE , toda vez que el agente no se encontraba habilitado para observar lo que ocurría en el interior del domicilio a través de la rendija del correo; en segundo lugar se alega que la declaración del agente por sí sola no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, no existiendo acreditados otros elementos periféricos que la corroboren, y al no haber acudido a declarar el comprador de la sustancia; y que, en tercer lugar, de la declaración de los agentes y del atestado se desprende que no fue el acusado, sino su acompañante, el que subió a la vivienda a por la sustancia y el que la entregó al comprador, por lo que no puede considerarse al acusado autor de unos hechos que no ha cometido.

Invocado el error en la valoración probatoria, debe indicarse en primer lugar, como tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Partiendo de lo anterior, en cuando al primer motivo de impugnación, por vulneración del derecho fundamental del recurrente a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la CE ), se basa éste en el hecho de que el agente de la Guardia urbana presenciara los hechos a través de la mirilla del buzón de correo que permite visionar el portal del inmueble en el que se produce la transacción de la sustancia estupefaciente por dinero.

Sin embargo resultando de los hechos acreditados, así como de la declaración del agente que depuso en el acto de juicio que el mismo observó a través de la mirilla del buzón lo que ocurría no en el interior de un domicilio, sino en el interior del portal del inmueble, al que habían accedido los dos sujetos, entre ellos el acusado, junto con el comprador, con el que habían contactado en la calle, y es obvio que el portal pertenece a las zonas comunes del inmueble y que no constituye domicilio alguno, habiendo declarado el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que 'la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona y que, por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio ( art. 18.2 CE ) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad en el núm. 1 de dicho precepto constitucional (cfr. STC 22/1984, de 17-2 ). De ahí también las garantías legalmente establecidas para la práctica de las diligencias de entrada y registro en los domicilios particulares ( arts. 545 y ss. LECr ). A efectos constitucionales, por tanto, se entiende por domicilio cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar (inclusive las habitaciones de hoteles, pensiones y establecimientos similares), legítimamente ocupados, aunque la ocupación sea temporal o accidental.

Desde esta perspectiva, es patente que el portal de una finca urbana no constituye vivienda alguna o espacio destinado a la habitación de la persona ( art. 554.2º LECr ) y por tanto, no puede extenderse al mismo la protección jurisdicción. De este modo, los agentes en el desempeño de las funciones de seguridad ciudadana que tienen atribuidas observaron el hecho aparentemente delictivo, utilizando los medios a su alcance para la comprobación de éste, sin que resultara necesario autorización judicial alguna para observar a través de la mirilla del buzón de correo lo que ocurría en el interior del portal, al tratarse de un elemento común del edificio.

SEGUNDO.- En lo que respecta al segundo motivo de impugnación, basado en que la declaración del agente por sí sola no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, al no existir acreditados otros elementos periféricos que la corroboren, y al no haber acudido a declarar el comprador de la sustancia, el mismo también debe ser desestimado.

Así, en el presente caso, tras el visionado del Dvd del juicio oral, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque otorgó plena credibilidad a las declaraciones de los agentes de la GUB NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , y aunque si bien fue únicamente el agente NUM001 el que observó el hecho de la transacción fue debido a que por las propias dimensiones de la mirilla, solo uno de los agentes podía observar a través de ella, mientras que el resto esperaba las instrucciones que este les pudiera otorgar. De hecho así resulta acreditado que, por indicación del agente que observó la transacción, sus compañeros procedieron a dar el alto al comprador, y al mismo le encontraron la sustancia estupefaciente que previamente había adquirido en el interior del portal del acusado, y que tras su análisis resultó ser marihuana. Siendo este un elemento periférico debidamente analizado y expuesto en la sentencia de instancia, que viene a corroborar la declaración prestada por el agente, como testigo presencial del hecho que se atribuye al acusado. Así como el hecho de que en el momento en que se procedió a interceptar al acusado, éste portaba otra bolsa transparente, que mandaron analizar, y que resultó ser también marihuana.

Debiendo asimismo añadirse que reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuya cita a estas alturas resulta innecesaria, ha venido entendiendo que las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad pueden constituir, por si solas, prueba de cargo suficiente en la que sustentar una sentencia condenatoria. Por otra parte, en relación a la falta de declaración del comprador de la sustancia, la jurisprudencia reitera que No es necesaria la presencia de los compradores de droga, cuando se ha contado con prueba de cargo de contenido incriminador, lícita y válida (Vid STS 398/2.011, 17.5 ). La posición en el juicio de un testigo adquirente de droga es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones posteriores. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionamiento para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia ( STS 07-02-12 ). Así lo afirman las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , que ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

TERCERO: Por otro lado se alega por la recurrente que de la declaración de los agentes y del atestado se desprende que no fue el acusado, sino su acompañante, el que subió a la vivienda a por la sustancia y el que la entregó al comprador, por lo que no puede considerarse al acusado autor de unos hechos que no ha cometido.

Ciertamente la testifical del agente NUM001 se remitió al contenido del atestado en cuanto al extremo relativo a quien de los dos acusados originarios fue la persona que entregó la sustancia estupefaciente al comprador, desprendiéndose del atestado que fue el otro acusado, declarado rebelde, Sr. Calixto . Sin embargo, el agente si declaró en el acto de juicio que vió al acusado junto al otro acusado rebelde ofreciendo drogas a la gente, y que una persona aceptó, dirigiéndose los tres hacia un inmueble en el que entraron juntos, siendo en ese momento cuando el agente a través de la mirilla del buzón observa los hechos, viendo como uno de ellos permanece junto al comprador que ha entregado una cantidad de dinero, mientras el otro sube a la vivienda para recoger la sustancia y entregarla al comprador.

Se produjo por tanto una venta de droga coordinada, que pretendía encubrirse, pues de la actuación conjunta de ambos acusados se deduce que estaban de acuerdo en la venta, pues así lo indica el hecho de que ambas ofrecían la sustancia de forma conjunta, de igual modo se dirigen a la vivienda y mientras uno sube a por la sustancia, el otro permanece junto al comprador, participando ambos de igual modo en la comisión de los hechos.

De manera que se observa que seguían un procedimiento que es ya habitual entre los que se dedican al tráfico de drogas: Es habitual el 'modus operandi' descrito que lleva a intervenir dos o más personas en el acto de tráfico, con un reparto de funciones, a los efectos de dificultar el seguimiento de tal acción y asegurar así su efectividad, así como impunidad de todos o, por lo menos, de alguno de los autores. Siendo esto lo que sucedió en el caso de autos, y así ha sido relatado por los testigos directos en cuya declaración no se aprecia contradicción alguna. Siendo además otro indicio el que el apelante llevara una bolsita de similares características a la que fue hallada en poder del comprador.

Por todo ello, no puede admitirse error en la valoración de la prueba, cuya valoración ha derivado en el dictado de una sentencia condenatoria, y, por tanto, no se ha infringido el principio de presunción de inocencia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto a este motivo de impugnación.

CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación y de forma subsidiaria, se alega desproporción objetiva de la pena impuesta con infracción del artículo 66.6 del Código Penal , interesando que la pena de prisión se imponga en el límite mínimo de 6 meses y en cuanto a la pena de multa se alega falta de prueba en cuanto al valor de la droga y si se aceptase que el valor era de 5 euros por ser el precio que se pagó por ella, la multa no podría exceder de 10 euros y no de 12 como se impone en la resolución recurrida.

En cuanto al primer motivo de impugnación, solicitando la reducción de la pena de prisión impuesta, debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena , el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

En el caso de autos, por la Juez de instancia se aplica la pena de 9 meses de prisión, pena que entra dentro de la extensión que para el subtipo atenuado prevé el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , si bien dicha extensión se encuentra carente de justificación, al no haberse alegado los motivos concretos por los que no se aplica la pena mínima que abarcaría de 6 a 12 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, así como que el acto de tráfico venía referido a sustancias de las que no causan grave daño a la salud, y atendida la escasa cuantía de la sustancia que fue objeto de dicho tráfico ilícito, la Sala considera proporcionada la imposición de una pena de prisión de 6 meses, que se ajusta al mínimo legal previsto para subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , ante la no concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

QUINTO: Por último, en lo que respecta a la desproporción en cuanto a la pena de multa impuesta, en primer término, se ha de señalar que la jurisprudencia ha declarado que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna ( SSTS 145/2001, de 30 de enero y 1197/2004, de 25 de octubre ).

Es relevante, a tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 en la cual se efectúa una exposición al respecto con los siguientes argumentos: '... la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 508/2007, de 13 de junio declara que ' en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar al tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de la Sala Segunda, por todas STS 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal circunstancia del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12), que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal '.

Por su parte, la STS 562/2008, de 30 de septiembre declara que no es posible 'una estimación relativa (es decir, subjetiva) al precio de la misma en el mercado ilegal'.

En el caso de autos, si bien es cierto que no consta un informe pericial que determine la valoración de la sustancia intervenida, si consta acreditado que el acusado percibió la cantidad de 5 euros por la entrega de la sustancia que le fue hallada al comprador, y por la que manifestó haber pagado dicha cantidad, como declararon los agentes en el acto de juicio, y así se recoge en el apartado de hechos probados. Sin embargo, no consta determinación alguna del valor de la cantidad encontrada en poder del acusado, puesto que ni se ha practicado pericial al respecto, ni por la acusación se ha aportado las Tablas de Valoración que semestralmente se elaboran para fijar el valor en el mercado de las diferentes sustancias estupefacientes. De ello se desprende que la única cantidad que podrá ser tenida en consideración para el establecimiento de la multa proporcional será la cantidad de 5 euros que se obtuvo por la transacción presenciada por los agentes y teniendo en cuenta que la condena se realiza por el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , ello determina la imposición de la pena inferior en grado que también debe ser aplicable a la pena de multa proporcional.

En este sentido el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 determinó que 'El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito consumado, la multa procedente habrá de quedar determinada entre un límite máximo, que no podrá alcanzar al tanto del valor de la droga y la mitad de éste. Al rebasar la que fijó la sentencia de instancia el valor de la droga incautada, el motivo se va a estimar'.

Por tanto, en el caso de autos, si la pena de multa proporcional podría alcanzar entre 5 y 10 euros, por aplicación de la pena inferior en grado, la multa alcanzaría entre 2,50 euros y 4.99 euros. Y teniendo en cuanta lo argumentado anteriormente en cuanto a la extensión de la pena de prisión, se considera apropiada y proporcional la pena de 2,50 euros. Debiendo por tanto estimarse parcialmente el recurso planteado por la defensa del acusado en este punto.

SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, con fecha 28 de julio de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, se impone al acusado la pena de 6 meses de prisión y multa de 2,50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.