Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 109/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 149/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 109/2016

P.ABREVIADO NÚM. 318/2015

En la ciudad de Cádiz a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 14/10/15 dictada en autos de Juicio Rápido nº 318/15 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , recurso interpuesto porD. Juan , NIE NUM000 , representado por el procurador Sra. Oliva Fernández y defendido por el letrado Sr. Gómez Luy . Siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Dª. Rita , representada por la Sra. Gutiérrez de la O y defendida por la letrado Sr. Pérez León.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. señor Magistrado Juez de lo Penal nº 3 de Cádiz dictó Sentencia con fecha de 14/10/15 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

'Que debo condenar y condeno al acusado Juan , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y DOS DIAS; y como penas accesorias LA PROHIBICION DE APROXIMARSE a menos de 300 metros respecto a Rita , su domicilio, lugar de trabajo o lugares que la misma frecuente, así como LA PROHIBICION DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por tiempo de DOS AÑOS'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado , que admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados es impugnado por las acusaciones . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección 3ª el pasado 17/5/16 , fecha en la que se formó el oportuno rollo con su entrega al magistrado ponente que por turno correspondió . Tras la preceptiva deliberación y votación por la Sala quedaron las actuaciones en poder del ponente para la redacción de la presente resolución .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo. señor D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que dicen así: 'El acusado, Juan , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era al tiempo de los hechos por los que se sigue esta causa, compañero sentimental -desde hacia seis meses- de Rita , viviendo en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 de Cádiz

El día 20 de agosto de 2015, sobre las 12:20 horas, el acusado, en el referido domicilio y con claro ánimo de menoscabar la integridad física de Rita , después de increparla afirmando 'no vales para nada', yo me cago en tu puta madre, eres una busca-pollas, si tienes cojones llama a la policía, que va a ser lo último que hagas, como venga la policía te mato, de la casa te vas tú, puta', llegando posteriormente a zarandearla y asirla de los brazos, causándole equimosis leve en borde mandibular derecho y dolor en zona de trapecio izquierdo, provocándole asimismo ansiedad. Curó en tres días y no reclama por ello.

Y se añade: 'Los zarandeos y contacto físico causante de las lesiones tuvo lugar en la vía pública , hasta donde huyó Rita , siendo seguida y alcanzada por el acusado que pretendía obligarle a regresar al domicilio' .

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del escrito de apelación resulta que la pretensión impugnatoria deducida se basa en un supuesto error en la valoración de la prueba en el que hubiere incurrido el juzgador de la instancia , al considera el recurrente que las pruebas de cargo desplegadas en el acto del plenario , testificales y documental , no reúnen las características exigibles para alcanzar la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado . Esgrimiendo , con carácter subsidiario , una calificación alternativa , a saber , que los hechos serían constitutivos de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve . Y , para el caso que se confirmare la condena por el delito del art. 153.1 CP , se pretende se revoque la apreciación de la agravante del nº 3 del citado precepto , al sostener que el maltrato físico o la agresión se produjo en la calle. Distinta suerte están llamadas a tener las pretensiones deducidas .

SEGUNDO.- Comenzar recordando que tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia que la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgadora quo, únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo , como es el caso , es el Jueza quoel único que , por la oralidad , inmediación , concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan , sino por la forma de decirlo , expresiones , gestos , dudas , titubeos , etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testimonios dados y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta las declaraciones testificales prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal , al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida, es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente , con la matización hecha que luego se razonará .

La sentencia atacada otorga plena credibilidad al testimonio dado por la Sra. Rita , único escuchado en el plenario ante la voluntaria inasistencia del acusado , del que destaca su persistencia , la ausencia de ánimo espurio y su corroboración con otros elementos probatorios como las testificales de Encarnacion , agente policial interviniente y documental de asistencia sanitaria y forense . Con ello el juzgadora quo, en su tarea de valoración de la prueba practicada que conforma el caudal probatorio , hace aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre las notas valorativas del testimonio de la víctima como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia , a saber : ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones entre agresor y víctima ; persistencia en la incriminación ; y corroboración con circunstancias objetivas exteriores .

Por su claridad expositiva y función recopilatoria de la doctrina jurisprudencial en la materia hasta entonces , procede traer a colación la reciente STS de 10/7/02 , núm. 1316/2002 , Pte. Colmenero Menéndez de Luarca , que dice textualmente :' el derecho a la presunción de inocencia, que aunque interina, es de imprescindible aplicación, aparece consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). También reiteradamente hemos afirmado que la cuestión de la credibilidad de los que declaran ante el Tribunal corresponde a éste en virtud del principio de inmediación.

La cuestión presenta algunas peculiaridades cuando la prueba de cargo es la declaración de la víctima. Como ya decíamos en la Sentencia de 2-1-1996 - ratificada por las de 20-2-1997, 10-10-1997, 8-6-1998 y 18-9-1998, entre otras- es doctrina de esta Sala que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( SS. 5-3 y 14-5-1994 y 22-3-1995 ), ( STS 317/2000, de 20 de julio de 2001 ). Efectivamente, la cuestión de la credibilidad del testimonio de la víctima, como ocurre con los testigos en general, compete resolverla a ese Tribunal, que presencia directamente la prueba asistido de la inmediación, correspondiendo a esta Sala la verificación de la racionalidad del proceso valorativo. Sin embargo, no puede olvidarse que la víctima de un delito, y desde luego cuando se trata de un delito contra la libertad sexual como en el caso presente, no es un tercero ajeno a los hechos, un tercero desinteresado, y que, además, tratándose de hechos que generalmente se cometen sin la presencia de otras personas, suele ser testigo único. Por eso esta Sala ha tenido ocasión de declarar que 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito' ( STS núm. 1029/1997, de 29 de diciembre ), riesgo que aumenta si ese testigo víctima es quien ha iniciado el proceso con su denuncia y se incrementa si se ha personado en la causa como acusación particular, pues en esos casos la prueba de cargo viene constituida por la declaración de quien procesalmente ha adoptado la posición de acusador. No es lícito desde el punto de vista que impone la presunción de inocencia, dar por cierta de modo automático la declaración de la víctima y situar al acusado en la necesidad de demostrar su falsedad, sino que es preciso comprobar, con carácter previo, la consistencia de la prueba de cargo, y una vez verificada, dar entonces al acusado la oportunidad de desvirtuarla. En consecuencia se exige un especial cuidado al valorar esta clase de pruebas, debiendo utilizar el Tribunal las siguientes pautas o parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre denunciante y denunciado o acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la versión de la víctima venga avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que permita considerarla corroborada ( STC núm. 68/2001, de 17 de marzo ).

3º) Persistencia en la incriminación, de forma que el contenido de la acusación sea mantenido en el tiempo de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales, sin perjuicio de las diferentes precisiones que puedan aparecer en relación a aspectos puntuales de lo sucedido. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996, y núm. 1029/1997 , de 29 de diciembre, etc.).

Una vez más hemos de precisar que no se trata de requisitos objetivos que conduzcan necesariamente a la afirmación de la existencia de prueba de cargo si concurren todos ellos, o a la negación de la misma en el caso de que falte alguno, pues la determinación de la credibilidad sigue siendo una cuestión de valoración que corresponde al tribunal de instancia. Se trata de que en el proceso valorativo que éste ha de realizar tenga en cuenta especialmente estos aspectos, o estas cautelas, para evitar un excesivo subjetivismo en el tratamiento de estas pruebas'.

De otra parte , la calificación jurídica que se pretende con carácter alternativo , como delito del art. 173.4 CP , no puede prosperar , pues se basa en ignorar una realidad objetivada y acreditada como es la existencia de un quebranto físico leve ( folios 20 a 22 y 34 ) , que aunque hubiere quedado reducido a un maltrato de hecho sin lesión ya integra el tipo , dentro de cuya acción comisiva las acusaciones subsumen tanto las injurias como las amenazas leves que se recogen en el relato de hechos probados .

Ahora bien , la pretensión de hacer desaparecer la concurrencia de la circunstancia de agravación del nº 3 del art. 153 CP , haberse perpetrado los hechos en el domicilio común o en el de la víctima , está llamada a ser estimada por este Tribunal . El propio juzgador indica en sentencia que el zarandeo 'se produce ya fuera del domicilio familiar , como la propia perjudicada ha indicado , mas ha de tenerse en cuenta del relato expuesto que se produce una situación de continuidad que comienza en el domicilio y acaba en la calle , razón por la que se estima aplicable la agravación' ( FD primero , penúltimo párrafo de la sentencia dictada ). Tesis que resultaría acertada si la acción se desarrolla en sentido contrario al supuesto de autos , esto es , se inician las agresiones verbales en la calle y continúa hasta el acometimiento físico ya en el interior del domicilio común en el que se refugia la víctima pero no al revés , pues estaríamos haciendo una interpretación extensiva de la especial protección del domicilio y la consecuencia gravosa para el agente que está proscrita en el ámbito del derecho penal , ni aún en el caso que pretendiéramos construir un concepto de domicilio que englobara el exterior del mismo , los elementos comunes del inmueble . De hecho la Sra. Rita , que tiene su domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , ya en su comparecencia denuncia indicó que tras huir del mismo fue perseguida por su pareja 'y en la C/ DIRECCION000 le alcanzó y zarandeó y la cogió por los brazos' ( folio 9 ) , versión que vuelve a sostener ante el instructor judicial asistido de su letrado ( folio 38 ) y en el plenario . De hecho este es el motivo por el que la testigo Encarnacion llega a observar el acometimiento , porque tiene lugar en la vía pública.

En consecuencia , esta última pretensión debe prosperar y con ello debe ser nuevamente dosificada la pena que se fija en seis meses , al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal , la privación del derecho de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día y , finalmente , la prohibición de aproximarse y comunicar a 1 año y 6 meses .

TERCERO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante ( art. 123 CP ).

Fallo

Que conestimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal y defensa de Juan contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz de fecha de 14/10/15 , dictada en el seno de las Diligencias de Juicio Rápido nº 318/15 ,DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEla misma , quedando redacto su fallo en los siguientes términos :'que debemos condenar y condenamos a Juan , como autor de un delito de violencia sobre la mujer del art. 153.1 CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena de seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Rita , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre por tiempo de 1 año y 6 meses , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante dicho período'.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa , haciendo constar que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA