Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1091/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/001188
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0001188
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1091/2016-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 128/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 149/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de julio de dos mil dieciseis.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el procedimiento abreviado nº 128/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por delito de robo con intimidación, en el que figura como apelante Amador , representado
por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo y defendido por el letrado Sr. Alberto Aseguinolaza, habiendo sido
parte apelada el Ministerio Fiscal .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de
2016, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Amador , como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 CP , a la pena de dos años y 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Amador , como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 CP , a la pena de dos años y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Amador , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, a la pena de 3 años y ocho meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Amador deberá indemnizar a Sonia y Zulima , en la cantidad de 15 y 30 euros, respectivamente, a Darío en la cantidad de 150 euros y a 70 euros a Erasmo , cantidades a incrementar conforme a los oportunos intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Amador se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de julio de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1091/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de julio de 2016 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA..

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: 'El día 5 de enero de 2016, sobre las 21:30 horas, Amador , mayor de edad, sin antecedentes penales, marroquí, con número Perpol NUM000 y en situación irregular en nuestro territorio, en compañía de otra persona no identificada, entró en un local de jóvenes, sito en un bajo del PASEO000 de DIRECCION000 , encontrándose en tal momento en su interior las menores de edad Sonia (nacida el NUM001 de 1998), Carla ( NUM002 de 1998) y Zulima (nacida el NUM003 de 1998).

El Sr. Amador , guiado con ánimo de ilícito beneficio, comenzó a gritar a las menores, manteniendo una actitud cada vez más agresiva, impidiéndoles salir y abandonar el lugar, manifestándoles que si no les pegaría un tiro. En un momento dado y con ese ánimo de amedrentarlas, realizó una supuesta llamada telefónica en la que señalaba a su interlocutor 'trae la pistola y cárgala con dos balas y ven para aquí', ordenando a las menores que sacaran de sus bolsillos todo lo que tuvieran, a lo que accedieron, ante el temor que sintieron frente al acusado, entregándole el dinero que tenían, que ascendía a un total de 38 euros, 3 euros pertenecientes a Carla , 20 euros a Sonia y 15 euros a Zulima . Del mismo modo, las menores le entregaron sus respectivos móviles, si bien, antes de abandonar el lugar, el acusado se los devolvió, ante la petición de las menores.

Las jóvenes permanecieron con el acusado, sin poder salir, media hora dentro del local y éste, cuando se disponía a abandonar el lugar, trató de encerrarlas en el interior mediante el uso de las llaves que les había previamente quitado, si bien no pudo hacerlo al no funcionar bien la cerradura, devolviéndoles las llaves.

Del mismo modo, sobre las 13.30 horas del día 12 de enero de 2016, el Sr. Amador , guiado con el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento, abordó al menor Darío (nacido el NUM004 de 1998), cuando transitaba por la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 . Consiguiendo que le acompañara a una zona apartada, en el BARRIO000 de la misma localidad, el acusado sacó una navaja, que esgrimió frente al Sr. Darío , colocándola en un momento dado a la altura del muslo de la pierna izquierda, apretando un poco a la vez que decía 'para que veas que pincha'. Exigiéndole que le entregara el móvil, Marca Samsung modelo S4, cuyo valor asciende a 150 euros, consiguió así que el Sr. Darío lo hiciera, así como que le proporcionara la clave de acceso, tras lo cual le registró la mochila y la chaqueta sin hallar nada de valor, abandonando a continuación en lugar.

El día 4 de febrero de 2016, sobre las 18.40 horas, Amador se aproximó al menor de edad Erasmo (nacido el NUM005 de 1999), en el BARRIO001 de DIRECCION001 , y guiado también con ánimo de ilícito enriquecimiento, indicándole que tenía una navaja y que caso de no acompañarle se la clavaría, le obligó a seguirle hasta el Barrio de BARRIO000 . Una vez llegaron a la CALLE001 exigió al menor que le diera el móvil y que en caso contrario, le clavaría la navaja, haciendo el amago de sacarla del bolsillo, motivo por el que, dado el temor que el Sr. Erasmo sintió hacia el acusado, le entregó su teléfono móvil, marca Huawei modelo Y635, valorado en 70 euros, diciéndole que a cambio le entregaba el suyo, dándole así uno roto y sin batería.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1.- Con fecha 30 de Mayo del 2016, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al ahora recurrente como autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación, uno de ellos con la agravante de uso de arma, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2. - Contra la misma ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado en la instancia, interesando la rebaja penalógica para su defendido, tras las consideraciones expuestas en el recurso de apelación.

En concreto, se invoca un error en la aplicación del art. 242.4 del CP .en relación a los hechos del día 5 de Enero y 4 de Febrero del 2016. En el primer caso, porque los hechos se cometieron sin usar instrumentos peligrosos, porque el hecho se cometió en un local abierto, en el que pudieron recibir ayuda en cualquie rmomento. En el segudo supuesto, porque la intimidación empleada fue leve, verbal, no se exhibió la navaja indicada en ningún momento. En uno y otro caso se pone el acento en el carácter ínfimo de las cantidades sustraídas.

Se invoca igualmente error en la aplicación del art. 242.4 del CP unido a errónea valoración de la prueba en el episodio del 12 de Enero del 2012, en la que la navaja fue exhibida, pero no usada, existiendo una menor peligrosidad para la integridad física de la víctima que no excluiría la aplicación del tipo atenuado, unido a la menor entidad de la cantidad sustraída.

En segundo término, se invoca la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21. 7 del CP . dado que existe un consumo perjudicial de tóxicos que determinaría siempre y en todo caso una cierta afectación de sus capacidades, debiendose apreciar la referida atenuación de forma analógica.

3. - Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Exámen del caso de autos.- I.- Tipo privilegiado de robo con violencia e intimidación.- Art. 242.4 del CP .

1.- La parte apelante viene a postular la aplicación, en cada uno de los delitos por los que resulta condenado el acusado, del tipo atenuado del art. 242.4.

Respecto a la aplicación del mencionado precepto, existe una copiosa doctrina jurisprudencial que establece, entre otras la Sentencia 203/2014 del Tribunal Supremo de 22/01/2014 , Ponente Exmo Sr.

Ponente:Sr. Montender Ferrer que: ' El art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores '. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable. ' En el mismo sentido, la STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente la STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 ,recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional.

La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

Es decir, el tipo privilegiado que establece el art.242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

La Sentencia 758/2014 del Tribunal Supremo de 25-02 .2014, Ponente Excmo.Sr. Colmenero recuerda que se ha excluido la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima.

Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además ' las restantes circunstancias del hecho.

Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, el TS ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre ).

Por otro lado, la jurisprudencia ( STS nº 458/2009, de 13 abril ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

2.- En el caso de autos, y en relación al robo con intimidación de fecha 5 de Enero del 2016, nos encontramos con un acto depredatorio cometido por el aquí acusado, junto con otro varón que no ha resultado identificado en estas actuaciones. Se trató de una actuacción cometida en un local de jóvenes, sobre tres menores de edad a las que primeramente se preguntó por un tal ' Heraclio ' , y posteriormente, el acusado amenazó con pegarle un tiro, de hecho llamó por teléfono a una tercera persona no identificada, y le pidió que trajera la pistola que tenía guardada en la arena.

Gritó a las menores, se mantuvo agresivo, alterado, mantuvo esta situación durante más o menos media hora, y de hecho, tras sustraerles el dinero, los teléfonos móviles que portaban, trató de dejarlas encerradas en el interior del local.

En estas circunstancias de desarrollo de la mecánica comisiva del hecho, debemos considerar, tal y como razona la propia Juez de lo Penal que la intimidación no puede ser calificada como menor, a tenor del la propia mecánica de los hechos descritos, los gritos y agresividad con las que el acusado, sobretodo, acompañó su acto depredatorio, y la amenaza de usar un arma con la que acompañó toda la mecánica comisiva.

La mención a que iba a buscar a un tal Heraclio no resta un ápice de gravedad a los hechos, de hecho las víctimas percibieron que la única finalidad del acusado era robarles, tal y como transmitió la primera de las testigos, consiguiendo su finalidad por la intimidación ejercida. Representada tal situación, se estima idónea para la consecución del efecto inhibitorio pretendido. Y respecto al dato de que les devolvió los teléfonos antes de marcharse definitivamente, habrá que estar a que ello fue debido a que las perjudicadas le pidieron que se los entregara. Las supuestas disculpas que la defensa señala que el acusado pidió no fueron recordadas por las víctimas en el plenario ni mantenidas por todas ellas en su denuncia, pero en todo caso, no podría dejar de enmarcarse en la propia mecánica delictiva utilizada por el acusado.

En relación al segundo de los hechos calificados como delito de robo con intimidación, de 4 de febrero de 2016, las propias circunstancias fácticas son las que impiden la calificación interesada por la defensa, ya que nuevamente nos encontramos ante una víctima menor de edad, en la que el acusado hace sentir fundado temor sobre la base de portar y utilizar un arma, una navaja en concreto, con la que, al llevarse la mano al bolsillo, hizo amago de utilizar frente a la víctima. Con esta amenaza, consiguió trasladar físicamente y de espacio al perjudicado para obtener una mayor facilidad en la ejecución del acto. Que luego entregara un teléfono móvil al menor nada supone a estos fines, ya que el mismo estaba roto y sin batería, de modo que ningún beneficio o compensación podría obtener el perjudicado de ello.

En cuanto a la cantidad sustraída es más bien ínfima en estos dos supuestos y también en el último de los enjuciados. Ahora bien, tal y como en este sentido razona la propia Juez de lo Penal, ocurre que ello difícilmente podía ser de otra manera dado que las víctimas eran menores de edad, de las que no pudiera esperarse que llevaran mayor cantidad.

Y, en relación al tercer supuesto estudiado, ha quedado acreditado como se ha detallado, que el acusado, exhibiendo el arma, con un claro fin intimidatorio, y antes de pedir al acusado que le entregara el teléfono móvil, la colocó a la altura de su muslo izquierdo, clavándola en tal punto, aun no con fuerza, manifestando, con la única finalidad, pues no cabe otra, de conseguir su objetivo a través de la percepción por parte del sujeto pasivo de la realidad de poder ejecutar el acusado aquello que trasladaba y la potencialidad de la navaja de cumplir su finalidad, 'para que veas que pincha'.

Partiendo de estos parámetros, se estima que no cabe aplicar tampoco en este supuesto el subtipo atenuado como pretende la defensa. Añadiremos que, además, el acusado, no contento con haber tomado el móvil del menor procedió a continuación a registrarle la mochila y la chaqueta por si hubiera, claramente, más bienes que pudiera coger. Resulta claro que la intimidación se dio en el caso que nos ocupa mediante el uso de la navaja que portaba el acusado, que llegó a impactar contra el cuerpo de la víctima, tratándose de un medio o instrumento peligroso que fue perfectamente descrito por el perjudicado al señalar que tenía el mango de madera y era de proporción considerable (un poco grande sostuvo la víctima), siendo así medio apto, idóneo para alcanzar la intimidación a que se refiere el artículo 242 CP , y consiguiéndolo además en el caso de autos.

II. - Atenuante de drogadicción.- 1. - Rechazadas, por las consideraciones expuestas, la aplicación del tipo atenuado postulado por la defensa, debemos señalar que igual suerte desestimatoria debe correr la petición de aplicación de la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21.7 del CP .

Se trata de una alegación que ya fue formulada en la instancia, y oportunamente resuelta en esa sede, sin que se hallan formulado alegaciones de nuevo cuño o sentido jurídico en esta apelación.

En concreto, debemos señalar que el acusado manifestó que lleva tiempo consumiendo drogas, en concreto speed, cocaína y benzodiacepinas, bajo cuyos efectos cometió los hechos que enjuiciamos.

Pero, a este respecto, no contamos sino con las meras manifestaciones del propio acusado que además son contradictorias con sus previas manifestaciones de instrucción. En efecto, en la declaración que prestó en instrucción refirió tomar tales sustancias desde hacía dos meses, que antes no consumía nada, en tanto que en el plenario sostuvo que llevaba tiempo haciéndolo, ya desde que llegó a Murcia. Resulta llamativa y por ello con claros fines de obtener la atenuación de su responsabilidad, la argumentación proporcionada en el acto del juicio oral respecto a tal variación, al señalar que no le preguntaron si en Murcia también consumía.

Si verdaderamente una persona es consumidora de larga evolución de sustancias no precisa de matizaciones de si consume por todos los puntos geográficos en que pueda encontrarse.

Desde un punto de vista objetivo, el informe médico forense obrante en la causa, folios 237 y siguientes, que reseña que el acusado presenta un consumo perjudicial de tóxicos y que, en relación a los hechos denunciados, sus facultades intelectivas y volitivas se encuentran conservadas.

En segundo lugar, a lo que al entender de esta Ponente resulta especialmente relevante, las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral a todos los expuestos perjudicados han puesto de manifiesto de modo unánime, que el acusado se encontraba perfectamente consciente, que su comportamiento era normal desde la perspectiva que analizamos, que la agresividad era consecuencia de la comisión del delito, de la intimidación ejercida, y que no presentaba sintomatología externa, ni reflejo psicológico de encontrarse bajo la influencia del consumo de droga alguna. De modo idéntico, el agente de la Ertzaintza que procedió a su detención indicó que en tal momento el Sr. Amador se encontraba en perfectas condiciones, sin presentar síntoma alguno de haber consumido algún tipo de sustancia, presentando un comportamiento correcto y adecuado en todo momento.

En todo caso, tomando incluso en consideración las afirmaciones del acusado, en el sentido de admitir que verdaderamente es consumidor de drogas (folio 235 y 227 y el propio informe forense), lo cierto es que no ha quedado acreditado que tal consumo haya producido una disminución de su capacidad de conocer y de querer, por lo que, aún considerando acreditada la existencia de base biológica, careciendo del elemento motivacional, la aplicación de la mencionada atenuante no puede ser acogida en modo alguno.

III.- La desestimación del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas procesales. Art. 123 , 124 , art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador contra la sentencia de fecha 30 de Mayo del 2016, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.