Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 2/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00149/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA

-

Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf: 974-290145 Fax: 974-290146

Equipo/usuario: ARR

Modelo:001200

N.I.G.:22125 37 2 2016 0101711

ROLLO:RAM R.APELACION ST MENORES 0000002 /2016

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de HUESCA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000001 /2016

RECURRENTE: Romulo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ,

Abogado/a: MANUEL SAEZ-BENITO FERRER,

RECURRIDO/A: Sofía

Procurador/a: NEREA UGARTE DE PAZ

Abogado/a: BEGOÑA JULIAN ARRUEGO

Rollo penal 1/16 S291116.17S

Exp. Reforma 1/16 de Menores

Sentencia Apelación Penal Número 149

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el Expediente de Reforma 1 del año 2016 procedente del Juzgado de Menores de Huesca y seguido ante el expresado Juzgado por delito de agresiones sexuales, contra el menor Romulo y, como responsables civiles solidarios, sus padres Augusto y Flora , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, defendidos por el Letrado don Manuel Saez-Benito Ferrer, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Sofía , quien actúa como acusación particular, representada por la Procuradora doña Nerea Ugarte de Paz y defendida por la Letrada doña Begoña Julián Arruego. Dichos autos se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Romulo , que ha quedado registrado en este Tribunal al número 2 del año 2016. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa antes reseñada, se dictó con fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: Impongo al menor Romulo como autor de un delito abuso sexual, ya definido las siguientes medidas: 1.-Libertad vigilada de seis meses de duración en la que se trabajarán los siguientes aspectos: orientación sexológica, educación en valores como la empatía y en respeto en las relaciones con en otro sexo y hábitos de ocio y tiempo libre saludables; 2.- Prohibición durante seis meses de aproximarse a Sofía en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su centro docente y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, incluidas las actuaciones con el grupo musicalReplaya una distancia inferior a CINCUENTA metros; 3.- Prohibición durante seis meses de comunicarse con Sofía por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. CONDENO a Romulo al pago de las costas procesales causadas. CONDENO a Romulo como responsable civil directo y a sus padres Augusto y Flora como responsables civiles solidarios al pago a Sofía de MIL EUROS (1.000€) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido'.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso el Letrado del acusado el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, para solicitar una sentencia por la que el recurrente fuera absuelto con todos los pronunciamientos favorables. El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas por un plazo común de diez días, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y la acusación particular solicito la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, señalándose el día 22 de noviembre de 2016 a las 12:00 horas de su mañana para la celebración de la vista del recurso, en cuyo trámite las partes informaron en defensa de sus pretensiones, y concluida dicha vista se procedió a la deliberación de esta resolución.

ÚNICO.- Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada: En la madrugada del día 01/01/2016, sobre las 5.00 horas, Romulo y Sofía se encontraron en la discotecaPetronillade la localidad de DIRECCION000 . Tras intercambiar unas pocas palabras empezaron a besarse y se marcharon de la discoteca a un parque cercano y luego a una urbanización más resguardada donde continuaron besándose y acariciándose en zonas íntimas. Poco tiempo después ambos fueron hacia el domicilio de Romulo y juntos accedieron a la zona de garaje del edificio y dentro de ella al pasillo donde se encuentran los trasteros. En el tiempo en que Romulo y Sofía estuvieron juntos Sofía practicó sexo oral a Romulo voluntariamente. Durante el trayecto de la calle al interior del edificio Romulo dijo a Sofía que iban a practicar sexo vaginal y Sofía le dijo que no quería porque no tenían preservativo. Cuando estaban en la zona de los trasteros Romulo y Sofía tuvieron sexo vaginal con penetración. No consta que Sofía consintiera la penetración.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del expedientado muestra su frontal oposición a los hechos que declara probados la sentencia. De ellos dice que 'el relato de los hechos probados contenido en la sentencia es parcial y sesgado', que existen pruebas que permiten considerar que si existió consentimiento de la Sra. Sofía , razón por la cual en el segundo de los motivos alega 'error en la valoración de la prueba, error en la interpretación y aplicación del art. 183 quater del CP , falta de prueba respecto de los hechos por los que se condena a mi mandante'.

SEGUNDO.- 1. Está en cuestión la aplicación del art. 183 quater, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esta ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años». Dio nueva redacción al artículo 183, cuyo numero 1, que es el que aquí nos interesa, sanciona al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. A la vez que eleva la edad del consentimiento, introduce un precepto de nuevo cuño, el art. 183 quater, 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

2. Sobre estas novedades, destaca la exposición de motivos que 'la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Se trata, por consiguiente, de una excepción a la regla general, cláusula de exclusión de responsabilidad, exclusión de la tipicidad, según las diversas posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del precepto.

3. Pero, en cualquier caso, ha de mediar 'consentimiento libre' del menor de dieciséis años, que es el primero de los requisitos. De esto se deduce que una relación sexual no consentida con un menor de esta edad, cualquiera que sea la edad del agente, será constitutiva de delito, aunque se trate de una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, dado que nos movemos en el campo de esta excepción. Del mismo modo será delito si el consentimiento no es 'libre', es decir, si se ha prestado por intimidación, en este caso se trataría más bien de un delito de agresión sexual o violación definido específicamente en el art. 183.2, o bien mediando engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, pues en este caso el consentimiento no es libre sino viciado.

TERCERO.- 1. Reconocido por ambos que hubo penetración, la cuestión nuclear es si fue consentida o no, cuestión sobre la que ambos intervinientes en el suceso mantienen posiciones divergentes y sobre la que no hay mas prueba que sus manifestaciones.

2. No vamos a explayarnos sobre la validez del testimonio de la victima como prueba valida para enervar la presunción de inocencia. Son muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, la sentencia de 18 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4988/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4988) 'la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. Y continúa, 'en ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima - persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena'.

3. Para valorar las declaraciones de los implicados hemos de partir del contexto en el que se produjeron los hechos objeto de acusación y de los indicios o datos corroboradotes de una u otra. Con anterioridad al hecho imputado, Sofía y Romulo se encontraron a altas horas de la madrugada en un local de ocio, se 'liaron', vocablo que utilizan para expresar besos y caricias, y abandonaron el local en busca de más intimidad. Así fueron al Parque del Desguace y a una urbanización cercana a un centro comercial, y continuaron en el garaje del edificio donde vive Romulo , más en concreto en la zona de los trasteros. A lo largo de este recorrido continuaron con estas prácticas, besos y caricias, lo que ha venido en denominarse 'petting', llegando incluso a la práctica voluntaria de sexo oral por parte de Sofía y culminaron en la penetración vaginal por parte de Romulo .

4. La sentencia que se recurre enfoca la cuestión sobre la carga de la prueba del consentimiento, pero parte de la rotunda negativa de Sofía a la penetración vaginal, que es lo decisivo. Destaca que le dijo que 'no quería llegar a la penetración vaginal, y así se lo hizo saber al acusado' y que el acusado reconoció que 'cuando estaban entrando en el garaje Sofía le dijo que no quería hacerlo porque no tenían preservativo' -fundamento de derecho primero, último párrafo-, a lo que añade la excusa o explicación con la que trató de justificar su conducta.

5. Todos estos hechos han sido reconocidos paladinamente por ambos protagonistas. Sin embargo, Sofía ha insistido en todas sus declaraciones que no consintió la penetración, y que se lo hizo saber a Romulo . Así lo dijo, una vez más, en el juicio. También reconoció que en el verano pasado habían mantenido dos relaciones sexuales consentidas. Por tanto, después de reconocer todos estos hechos, la pregunta que surge es por qué iba a mentir en esta ocasión, es decir, por qué aseguró que no consintió la penetración. Se ha dicho que por no tener la píldora o por que no tenían preservativos o si fue un comentario que hizo Sofía ante la propuesta de Romulo de que lo 'iban a hacer duro y sin condón'. Sin embargo la causa de la negativa no es relevante, el caso es que dijo que no quería. Romulo , por su parte, admite que Sofía le dijo que no le apetecía hacerlo porque no llevaban preservativo, lo que indica que sabía su negativa o falta de consentimiento a la penetración vaginal, aunque luego justifica su conducta restándole importancia a esta negativa. En conclusión, revisada la prueba practicada, en especial las declaraciones prestadas en el juicio y las pruebas periciales sicológicas, no apreciamos error en la valoración que se hace en la resolución impugnada.

6. Argumenta el recurso que 'la falta de consentimiento debe manifestarse en una resistencia física a la hora de permitir la penetración', y que 'para vencer esa resistencia, es necesario que el sujeto activo actué con intimidación (cosa que ha sido denunciada pero no tipificada) o con fuerza o violencia'. No es acogible este argumento. En el caso de que hubiera mediado violencia o intimidación no se estaría en el delito de abusos sexuales del art. 183, sino más bien en el de agresión sexual tipificado en el art. 183.2, 'cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor', con independencia de que el agresor sea mayor o menor de edad penal. No se ha mantenido la calificación inicial de la Acusación Particular de agresión sexual del art. 179 con base en el relato de la victima que podía avalar esa primera calificación. En efecto, la narración de la victima presenta un cambio en el devenir de los acontecimientos y en la actitud del acusado. La primera parte consentida, voluntariamente aceptada, hasta que, ya en la fase final, el acusado traspasó los límites de ese consentimiento, cuando la victima manifestó que había sido tumbada -minuto 31:00- y desprovista de sus prendas intimas por el acusado, y la penetró contra su voluntad cuestión esta última en la que se insistió especialmente en la vista, que no prestó su consentimiento, es más, que manifestó su oposición, no quería hacerlo.

7. De las anteriores consideraciones deriva otro motivo de recurso, la infracción del principio acusatorio, que tampoco resulta admisible. La sentencia del Tribunal Supremo 2 de marzo de 2016 (ROJ: STS 811/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:811) destaca, a propósito de una acusación por delito de agresión sexual y condena por un delito de abuso sexual, que 'la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado', y más adelante que se 'mejoraba la posición procesal del acusado y la calificación, entre agresión y abuso sexual, era homogénea'. En el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 5552/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:5552A) reconoce la homogeneidad entre los delitos de agresión y abuso sexual, por 'tener por objeto la protección del mismo bien jurídico (libertad sexual), venir regulados en capítulos consecutivos del título VIII del libro II del Código Penal y suponer la aplicación de un tipo menos grave excluyendo los elementos que califican el delito de agresión sexual', en este caso en el capítulo II bis. Y la sentencia de 19 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4575/2016 - ECLI:ES:TS : 2016:4575) en la que se expone la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que cabe extraer que 'lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación'. No cabe duda de que en este caso se ha producido ampliamente este debate, según puede comprobarse con el examen de las actuaciones y la vista de la grabación del juicio.

CUARTO.- 1. En el último motivo de su recurso impugna la indemnización por daño moral. 'Al respecto, -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4856/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:4856)- como se dice en la STS 105/2005 , el daño moral no necesita estar especificado en el hecho probado cuando fluye de manera directa y natural del referido hecho histórico y solo puede ser objeto de control casacional, cuando sea manifiestamente arbitrario y objetivamente desproporcionado. Tal daño moral no puede ser calculado con criterios objetivos sino que solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla, atendiendo también a la realidad socioeconómica en cada momento histórico'.

2. 'El daño moral, en caso como el de autos [abuso sexual], resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ) ... no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontece', sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4553/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4553).

3. Que no se hayan acreditado secuelas, no quiere decir que no exista un daño moral, de acuerdo con lo que acabamos de exponer. Según el informe pericial sicológico del IMLA, cuando fue emitido el 29 de junio de 2016, 'la menor presenta[ba] afectación emocional, con sentimientos tales como culpa, vergüenza, rabia, desconfianza, disminución de actividades gratificantes y relaciones sociales, embotamiento emocional, dificultades para concentrarse y conciliar el sueño, miedo evitación del presunto agresor y su familia' -folio 360-. A lo que se añaden perjuicios de todo tipo, materiales y emocionales, como los ocasionados por los desplazamientos y las molestias de los controles y exámenes médicos y sicológicos a que fue sometida a consecuencia de estos hechos. En consecuencia consideramos que la cantidad reconocida en la sentencia es razonable y proporcionada, acorde con otros precedentes de esta Audiencia que guardan semejanza, como son las sentencias de 10 de octubre de 2012 , 18 de junio de 2014 , 10 de octubre de 2014 , 26 de mayo de 2015 o la más reciente de 25 de abril de 2016 . Finalmente, y para concluir, tampoco podemos aceptar el argumento de que 'no constan los ingresos de los padres del denunciado, ni su capacidad económica' para determinar el importe de la indemnización. La reparación o indemnización del daño ha de fijarse en atención al perjuicio causado que se trata de resarcir, no a los ingresos o patrimonio del obligado a pagarlos. En atención a cuanto acabamos de exponer, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad en la interposición del presente recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Romulo contra la Sentencia indicada, confirmamos íntegramente la indicada resolución y declaramos de oficio de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar los medios de impugnación que estimen legalmente procedentes.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo aquí acordado.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.