Sentencia Penal Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 43/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00149/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30039 41 2 2014 0009198

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2017

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Leandro, Blanca

Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a: D/Dª MARISOL DURA RODRIGUEZ, MARISOL DURA RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

RT nº 43/2017

Juicio oral nº 174/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, Murcia

Delito de malos tratos habitual familiar, lesiones ámbito familiar y lesiones

Apelante

Leandro y Blanca

Procuradora Sra. Olga Navas Carrillo

Abogado Sra. Marisol Dura Rodríguez

Apelado

Sra. Fiscal Ilma. Sra. María Concepción Paéz Montero

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D ALVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARÍA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 149 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 3 de abril del 2017.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, Murcia, seguida ante el mismo como Juicio oral nº 174/2015, por supuestos delitos de maltrato familiar habitual, lesiones en el ámbito familiar y lesiones contra los acusados Blanca y Leandro, ambos comparecen es esta alzada representados por la Procuradora de los Tribunales Da. Olga Navas Carrillo y defendidos por la Letrada Da. María de la Soledad Dura Rodríguez y comparece como apelado Ilma. Sra. Doña María Concepción Páez Montero.

Remitidas a la Audiencia Provincial de la Región Murcia de las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 43/2017, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, Murcia, dictó sentencia en fecha 30.09.2016, estableciendo como probados los siguientes:

' PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado, y así se declara que los acusados Blanca y Leandro, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y con DNI no NUM000 y NUM001, respectivamente, han venido sometiendo a su hijo Abel, nacido el NUM002/2013, de forma habitual e intencionada, a malos tratos físicos, que, en fecha indeterminada pero, anterior y próxima al 18/11/2013, le provocaron lesiones equimóticas de coloración morada en frente, pómulos, dorso de la nariz, labio, tobillo derecho y muslo interno, que no precisaron para su curación tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, en tanto que, posteriormente, en fecha indeterminada, le ocasionaron hematomas múltiples en cara de 3/4 cm. de diámetro, situados en región malar bilateral, dorso nasal, región frontal, así como, otros tres en región anterior del tórax de 0,5 cm. de diámetro, lesión blanquecina bajo la lengua, fractura metafisaria distal de fémur derecho e izquierdo, fractura de tercio medio de tibia izquierda, fractura metafisaria distal de tibia y peroné izquierdos, lesiones que determinaron su ingreso, el día 6/01/2014, en el Hospital Clínico Universitario DIRECCION001 de Murcia, donde permaneció hasta el 21/01/2014, y que precisaron para su curación tratamiento médico traumatológico consistente en inmovilización con férula cruropédica bilateral, produciéndose la consolidación de las fracturas en el mes de Abril de 2014, sin que conste la existencia de secuelas.'

SEGUNDO: La Juzgadora de instancia dicto el siguiente 'Que debo condenar y condeno a Blanca, como responsable criminalmente, en concepto de autora, de un delito de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL, de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, así como, de un delito de LESIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 30 meses, por el primero; a las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 20 meses, por el segundo delito expresado, y a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 3 años y 6 meses, por el último, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas.

Asimismo, Que debo condenar y condeno a Leandro, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL, de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, así como, de un delito de LESIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 30 meses, por el primero; a las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 20 meses, por el segundo delito expresado, y a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Abel en una distancia mínima no inferior a doscientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, e, igualmente, a su domicilio, durante el plazo de 3 años y 6 meses, por el último, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas.'

TERCERO: Contra la referida sentencia dedujo, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los condenados quienes disconformes con dicha resolución comparecen como parte apelante, representado por Procuradora de los Tribunales doña Olga Navas Carrillo y defendidos por letrada Sra. María de la Soledad Dura Rodríguez, fundamentándolo en los siguientes Motivos:

Primero.-La sentencia dictada manifiesta en sus hechos probados que: 'PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado, y así se declara que los acusados Blanca y Leandro, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y con DNI n° NUM000 y NUM001, respectivamente, han venido sometiendo a su hijo Abel nacido el NUM002/20131 de forma habitual e intencionada, a malos tratos físicos, que, en fecha indeterminada pero, anterior y próxima al 18/11/2013, le provocaron lesiones equimóticas de coloración morada en frente, pómulos, dorso de la nariz, labio, tobillo derecho y muslo interno, que no precisaron para su curación tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, en tanto que, posteriormente, en fecha indeterminada, le ocasionaron hematomas múltiples en cara de 1/4 cm. de diámetro, situados en región malar bilateral, dorso nasal, región frontal, así como, otros tres en región anterior del tórax de 0,5 cm, de diámetro, lesión blanquecina bajo la lengua, fractura metafisaria distal de fémur derecho e izquierdo, fractura de tercio medio de tibia izquierda, fractura metafisaria distal de tibia y peroné izquierdos, lesiones que determinaron su ingreso, el día 6/01/2014, en el Hospital Clínico Universitario DIRECCION001 de Murcia, donde permaneció hasta el 21/01/2014, y que precisaron para su curación tratamiento médico traumatológico consistente en inmovilización con férula cruropédica bilateral, produciéndose la consolidación de las fracturas en el mes de Abril de 2014, sin que conste la existencia de secuelas.'

Esta parte entiende que dicha descripción de los hechos constituye una predeterminación del fallo, máxime teniendo en cuenta que en ningún momento se recoge en la sentencia dictada la mecánica por la que el menor presentaba las lesiones que constan en los distintos informes médicos emitidos por el DIRECCION001 y, además, la propia juzgadora, en la página 8 de la sentencia, al fundamento jurídico cuarto dice que se imponen las penas en su mitad inferior 'atendiendo a la juventud y el contexto familiar de ambos acusados'.

Entendemos que en modo alguno puede utilizarse en la descripción de los hechos la palabra INTENCIONADAMENTE y ello vulnera totalmente el derecho de defensa recogido en el art. 24 de la Constitución Española.

Igualmente la sentencia dictada manifiesta que mis mandantes le provocaron a su hijo 'hematomas múltiples en cara de 3/4 cm. de diámetro, situados en región malar bilateral, dorso nasal, región frontal, así como, otros tres en región anterior del tórax de 0,5 cm. de diámetro, lesión blanquecina bajo la lengua, fractura metafisaria distal de fémur derecho e izquierdo, fractura de tercio medio de tibia izquierda, fractura metafisaria distal de tibia y peroné izquierdos' que determinaron su ingreso en el Hospital el día 6/11/2014, mientras que el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en fecha 29 de mayo de 2015 tan solo se dice que 'en fecha 6/1/2014 el menor volvió a ser ingresado en el servicio de Urgencias de Pediatría presentado fractura supracondilea sin desplazar bilateral de fémur, fractura tercio medio distal tibial izquierda sin desplazar y hematoma facial'

Ello vulnera el principio acusatorio por cuanto éste se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa, La vinculación fáctica viene establecida respecto a los hechos introducidos en los escritos de acusación de las partes, que junto con los de defensa determinan el objeto del proceso y que, tratándose, como es el caso, de un procedimiento abreviado, queda definitivamente perfilado en el auto de transformación dictado al amparo del artículo 779.4° LECrim.

La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio).

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo , 7 de mayo de 2012, STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero ; 228/2002 de 9 de diciembre ; 33/2003 de 13 de diciembre, y más recientemente la 133/2014 de 22 de julio).

Por ello entendernos que es nula totalmente la sentencia dictada por cuanto ahora se está condenando también a mi mandarte por unas lesiones que presenta el menor en fecha 6 de enero de 2014 que no constan en el escrito de acusación, concretamente ahora se les están imputando ser los autores de múltiples hematomas en la cara cuando en el escrito de acusación solo consta un hematoma en la cara, y también de hematomas en el tórax que no aparecen en el escrito de acusación y de una lesión blanquecina bajo la lengua que tampoco aparece y de la que tampoco han sido acusados mis poderdantes.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba.

Efectivamente el menor Abel presenta una serie de lesiones en sus dos ingresos hospitalarios, pero el objeto de un procedimiento penal consiste en alcanzar la verdad de las cosas y en base a la prueba practicada dictar sentencia condenatoria en el caso de haberse probado que los encausados han sido los autores materiales de las lesiones que presenta el menor o, en caso contrario, aplicar el principio in dubio pro reo y absolver a los encausados, no se puede, en modo alguno, condenar a' mis mandantes basándose, en primer lugar diciendo que ellos han cometido los hechos 'en fecha indeterminada' y en segundo lugar justificando que mis poderdantes ser los autores 'al haber quedado acreditada su participación voluntaria, material y directa- en los mismos' ... 'Presunción de inocencia que, ante la persistente negativa de los hechos por ambos acusados y ante la imposibilidad de contar, por su edad, .con una declaración incriminatoria contra aquellos de la víctima, se consideran debidamente desvirtuada por el poderoso indicio consistente en las lesiones de distinta etiología que, de forma repetida y próxima en el tiempo, ha venido sufriendo el menor cuando se encontraba bajo el cuidado exclusivo de aquellos '( fundamento de derecho segundo).

Pero es más, a pesar de que la propia sentencia reconoce que ' la autoría inmediata material y directa de las lesiones del menor no ha quedado determinada' se condena a ambos padres.

Entendernos que en modo alguno puede dictarse una sentencia condenatoria en la que se les impone a mis mandantes una pena privativa de libertad de cuatro altos y ocho meses cuando la propia sentencia reconoce expresamente que NO SE HA DEMOSTRADO LA AUTORIA INMEDIATA MATERIAL Y DIRECTA.

El Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado pueden ser establecidas por la fórmula de indicios siempre que concurran una serie de requisitos. Siguiendo esta doctrina, pueden enumerarse del siguiente modo:

a).- Pluralidad de los hechos-base o indicios. La propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 L.Cr,, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, y admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 C.E.

b).-Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

C.-Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede considerarse relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare» implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d).-Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e).-Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f).-Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 C.E. los grandes hitos del razonamiento, cabe el control representado por el recurso, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Crim.

Pues bien, en este sentido debemos de hacer constar varias cuestiones:

1º Efectivamente el menor acude a urgencias en fecha 18 de noviembre de 2013 y presenta lesiones equimóticas de coloración morada en frente, pómulos, dorso de la nariz, labio, tobillo derecho y muslo interno. No obstante, en el expediente unido a autos aportado por la Consejería de Sanidad, los médicos que atendieron a Abel dicho día manifiestan al folio 24 de dicho expediente 'Solo observo otra lesión violácea en un tobillo. Al niño lo cuida la madre. No me impresiona de distocia social y LA POSIBILIDAD DE MALTRATO ES LEVE'.

Luego si los propios facultativos no consideran que las lesiones que presenta el menor en noviembre de 2013 sean consecuencias de maltrato. ¿Qué prueba se ha realizado al respecto en el plenario para condenar a mis dos clientes por dichos hechos? Entendemos que claramente deben ser absueltos por las lesiones que presenta el menor en fecha 18/11/2013 al no haberse practicado ninguna prueba al respecto ni considerar los médicos que atendieron al menor que existiese maltrato.

Estos hechos, que fueron oportunamente aportados al procedimiento ya desde nuestro escrito de defensa han sido totalmente callados en la sentencia dictada, por lo que la misma incurre en incongruente.

2º Respecto de las lesiones que presenta el menor en fecha 6 de enero de 2014, y atendiendo al escrito de acusación, tan solo pueden ser objeto de acusación, de conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal, por un hematoma que presenta en la cara y por las lesiones de las piernas.

En este sentido también es incongruente la sentencia dictada por cuanto la cuidadora de Abel en la Guardería, testigo propuesta por esta parte, manifestó claramente que el menor es un niño más activo de lo normal y con clara propensión a autolesionarse, e igualmente manifestó que es un niño que posee mucha más fuerza que otros niños de su misma edad.

Igualmente el testigo Don Luis Francisco dio una explicación lógica a las lesiones de las piernas que presentaba el menor y dijo que, si la cuna donde dormía Abel era, tal y como en todo momento habían manifestado todos los testigos, de barrotes y le faltaba uno de ellos, las lesiones que presentaba eran compatibles con que ' el niño metiese la pierna por ese hueco y girase sobre sí mismo'

Estos extremos entendemos que deben ser objeto de estudio y análisis por parte de la Superioridad a las que nos dirigirnos, ya que ninguno de estos datos se recoge en la sentencia dictada.

Por dicho motivo entendernos que la sentencia dictada es totalmente incongruente ya que no hace mención a todos los elementos de debate, en este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional al tratar la incongruencia ha sentado lo que sigue:

a).-el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 15/1999, de 22 de febrero, F3 2 ; 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 y 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ). Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), de modo tal que la adecuación debe extenderse tanto a la petición corno a los hechos que la fundamentan ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 3 ; 172/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 111/1997, de 3 de junio, FJ 2 ; 29/1999, FJ 2 y 215/1999, FJ 3 ). En el bien entendido de que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales, por razón del clásico aforismo 'iura novit curia', puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que ello no represente una alteración o desviación de sus pretensiones, tal y como también ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones -entre otras, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, Fi 2 ; 14/1985, de 1 de febrero, FJ 3 a) ; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 94/1997, de 8 de mayo, FJ 1 y 111/1997, de 3 de junio, FJ 2 -.

Igualmente, la doctrina constitucional sobre la vulneración del art. 24.1 CE causada por el desajuste entre el fallo y los términos en que se hayan formulado las pretensiones deducidas por las partes viene distinguiendo entre la incongruencia omisiva, también denominada 'ex silentio', que tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, y la incongruencia extra petitum, que se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 y 113/1999, de 14 de junio, FJ 2 ). En ocasiones ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada incongruencia mixta o por error, denominación con la que se define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 136/1998, de 29 de j unto, FJ 2 y 96/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

b) Por lo que se refiere específicamente a la denominada incongruencia omisiva, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional desde su STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2 , que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente corno una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre, Fi 3 ; 74/1999, de 26 de abril, FJ 2 y 132/1999, de 15 de julio, FJ 4 ). A estos efectos, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa.

Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 94/1999, FJ 2 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 2 ; 132/1999, FJ 4 y 193/1999, de 25 de octubre, FJ 4 ).

Finalmente, añadir que para que la denominada incongruencia omisiva adquiera relevancia constitucional resulta obligado constatar que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6; 129/1998, de 16 de junio, FJ 5; 1/1999, de 25 de enero, Fi 2 y 132/1999, FJ 4).'

Tercera.- En este sentido, y al efecto de que se revise toda la prueba, traemos a colación la Sentencia de la AP Granada, sec. 1ª, S 30-6-2016, n° 387/2016, rec. 62/2016 que textualmente dice:

'En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo interprete en sentencias corno las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Cuarta.- En base a lo anterior, entendemos que debe modificarse la redacción de hechos probados en el sentido de que ninguna prueba se ha realizado que demuestre que hayan sido mis mandantes quienes de forma voluntaria e 'intencionada' han provocado las lesiones que presentaba su hijo Abel, y en su lugar, relatar los dos ingresos del menor en el Hospital DIRECCION001, haciendo constar que tras el ingreso de 18 de noviembre de 2013 los facultativos que le atendieron no consideraron que las lesiones que presentaba fuesen compatibles con maltrato familiar.

Quinta.- De los delitos impuestos: 1.- Delito de maltrato habitual previsto y penado en el art. 173.2 y 3 del Código Penal Dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 364/2016 'Como dijimos en la STS 232/2015, de 20 de abril , el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo) y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar.

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre).

En este sentido ninguna prueba se ha practicado que acredite que mis mandantes hayan creado un trato violento de forma continuada ni se justifica en modo alguno el motivo por el que se les impone dicha pena.

Como hemos manifestado, el niño acude en dos ocasiones a Urgencias, mediando entre una y otra más de sesenta días y además las lesiones que presenta en noviembre de 2013 no son compatibles con maltrato según los propios facultativos que le atienden. Por tanto entendernos que en modo alguno la sentencia justifica que acciones conforman este tipo legal ni porque motivo se les imputa un delito de maltrato habitual, por lo tanto, deben ser absueltos por dicho delito por no constar prueba alguna que acredite los elementos del tipo impuesto ni que las lesiones que presenta el menor sean consecuencia de un solo acto o de varios.

2.- Lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 en relación al art. 617.1° del código penal que textualmente dice: '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.'

En este sentido, entendemos que se está refiriendo la sentencia a los moratones que presenta el menor y en este sentido, y puesto que la propia Juzgadora manifiesta que debe imponerse a mis mandantes las penas en su mitad inferior, entendemos que, caso de que se considere probado por la Sala que han sido mis poderdantes quienes se los han causado, la pena a imponer sería la de trabajos en beneficio de la comunidad por un plazo de 31 días, pero nunca a la pena privativa de libertad impuesta, téngase en cuenta que se trata de dos chicos de veinte años de edad sin antecedentes de ningún tipo y sin que en ningún momento se justifique en la sentencia impuesta en base a que convicción considera Su Señoría que los moratones que presenta Abel se los han provocados sus padres.

En este sentido la sentencia dictada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, y en acreditación aportamos la Sentencia de la AP Madrid, sec. 27', S 20-9-2007, n° 730/2007, rae. 177/2007 que dice:

'Centrada así la cuestión el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del Código Penal , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6° a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación , pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra corno una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 24/1990, de 15 de febrero ; 22/1994, de 27 de enero y 221/2001, de 31 de octubre ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 2211994, de 27 de enero ; 184/1995, de 12 de diciembre ; 47/1998, de 2 de marzo ; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el mismo sentido la STS 144886/2003 señalaba recordando reiterada jurisprudencia al respecto que la motivación de la pena es imprescindible, salvo que el Tribunal opte por imponer el mínimo legalmente posible, pues en ese caso puede entenderse que tal determinación es la consecuencia ineludible, por aplicación del principio de legalidad, de los razonamientos que previamente deben haberse expresado sobre la existencia de los hechos y sobre su calificación jurídica. En otro caso, el juzgador no puede adoptar la decisión final de la sentencia condenatoria en la que fija la extensión de la pena, probablemente el aspecto más trascendente para el acusado, sin expresar adecuadamente las razones que ha tenido en cuenta en el momento de proceder a la individualización. Viene obligado a hacerlo así por la Constitución, pues la ausencia de motivación puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comporta el derecho a obtener una resolución fundada - motivación - que dé respuesta a la pretensión que se plantea, y además por el artículo 120.3 CE , en cuanto establece que las sentencias serán siempre motivadas .

TERCERO.- En el caso que nos ocupa en el que el tipo penal aplicado prevé una pena de prisión de 3 meses a un año de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días pese a constar en el acto del juicio oral, conforme al art.49 del Código Penal , el consentimiento del penado a una eventual condena a dichos trabajos, la juez a quo aplica la pena privativa de libertad, aludiendo genéricamente a la entidad de los hechos, sin exteriorizar debidamente los motivos por los que previendo la ley una pena alternativa más beneficiosa para el acusado no la aplica., teniendo en cuenta que los hechos no tienen mayor relevancia que la integración de los elementos del precepto recogido y que el acusado carece de antecedentes penales.

La antecedentes señalados esto es la ausencia de una debida motivación en la individualización de la pena lleva a la estimación del recurso interpuesto, imponiendo conforme a la sentencia impugnada al encontramos con la agravante específica del párrafo 3 del art.153 del Código Penal, la pena mínima en su mitad superior, esto es en 56 días'

Al igual que en este caso, no se explica en la sentencia dictada el motivo por el que, pudiéndose imponer a los acusados la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se les impone la pena de prisión, lo que conculca el principio de derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Lesiones de los arts 148 en relación al art. 147

Manifiesta el art. 147.11. que ' El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico ' y el art. 148 manifiesta que:

'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1º) Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2º) Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3º) Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

4º) Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5º) Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.'

Al igual que en el caso anterior, tampoco aquí se motiva el porqué se opta por la pena privativa de libertad pudiéndose imponer la pena de multa lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

4.- De la prohibición de acercarse al menor

También incurre en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la imposición de dicha medida por cuanto se le aplican los plazos máximos en este sentido mientras que la sentencia manifiesta que deben imponerse las penas en su mitad inferior, no dándose ninguna justificación al respecto.

En cualquier caso interesamos se dicte SENTENCIA ABSOLUTORIA en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, S 27-4-2016, n° 364/2016, rec. 1019/2015 que dice:

'Hemos señalado recientemente ( STS 273/2016) que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso'.

En este sentido, y tal y como hemos manifestado anteriormente, es la propia Juzgadora quien dice en el párrafo último de su fundamento de derecho segundo que LA AUTORIA INMEDIATA Y DIRECTA DE LAS LESIONES AL MENOR NO HA QUEDADO DETERMINADA. En virtud de todo lo anterior SUPLICO AL JUZGADO Que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la sentencia 250/2016 y, tras su elevación a la Superioridad y tras los trámites a que haya lugar en derecho, se estime el presente recurso, y tras la visualización de la grabación de la vista correspondiente, se dicte nueva sentencia absolviendo a mis mandantes de los delito del que venían siendo acusados.

Comparece Sra. Fiscal contestando al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los condenados, manifestó mediante informe oportuno 'evacuando el traslado conferido, IMPUGNA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca Y Leandro contra la Sentencia de 30 DE SEPTIEMBRE DE 2016, por la que se condena a la misma a las penas que en la misma se contienen, y ello por considerar ajustada a derecho la Sentencia recurrida y compartir los razonamientos jurídicos de la misma, teniendo en cuenta que el fallo de la Sentencia recurrida concuerda con la petición del Fiscal que compareció en la vista oral, y al que le quedaron suficientemente probados los hechos en los que se basa la condena de la misma, habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que la amparaba, por lo que solicito la confirmación de la Sentencia en todos sus extremos', quedando centrada a dichos extremos la contienda planteada

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dado que el motivo de impugnación de la sentencia de instancia se centra en interesar la absolución de los acusados por predeterminación del fallo. Considera la parte recurrente que esta predeterminación se deduce del hecho de que la Jueza sentenciadora incluya en el relato de hechos probados la expresión 'intencionadamente', así como la descripción de que sus mandantes le provocaron a su hijo 'hematomas múltiples en cara de 3/4 cm. de diámetro, situados en región malar bilateral, dorso nasal, región frontal, así como, otros tres en región anterior del tórax de 0,5 cm. de diámetro, lesión blanquecina bajo la lengua, fractura metafisaria distal de fémur derecho e izquierdo, fractura de tercio medio de tibia izquierda, fractura metafisaria distal de tibia y peroné izquierdos' que determinaron su ingreso en el Hospital el día 6/11/2014, mientras que el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en fecha 29 de mayo de 2015 tan solo se dice que 'en fecha 6/1/2014 el menor volvió a ser ingresado en el servicio de Urgencias de Pediatría presentado fractura supracondilea sin desplazar bilateral de femur, fractura tercio medio distal tibial izquierda sin desplazar y hematoma facial', por entender que es nula la sentencia dictada por cuanto se está condenando a sus mandantes de una lesiones que presenta el menor en fecha 6-01-2014 que no constan en el escrito de acusación. Centrado pues a dichos extremos la primera contienda planteada, es necesario hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2012, que es clara al expresar que 'según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas). En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'. Por su parte, la STS. 401/2006 de 10.4, precisa que 'El vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía'. Igualmente hay que destacar que es frecuente -como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 -, que se alegue este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro, como). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito. Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. En definitiva, como ya se ha dicho y asimismo precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

Manifestad dicha doctrina jurisprudencial en el caso actual es claro que no concurre la predeterminación denunciada. La expresión impugnada 'intencionadamente' es comprensible en el lenguaje común, no siendo solo asequibles para juristas, por lo que no se da el vicio in iudicando denunciado: así el Tribunal Supremo no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo 'lo repartió, sustrayéndolo ambos de su legítimo propietario... acordó proceder a la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario' ( STS. 16.7.2009 );'hizo suyo el dinero percibido' ( STS.3.7.2007 );'mutuo acuerdo' o 'beneficio económico' ( STS. 9.5.2002 );'abrumado por la idea de obtener un beneficio ilícito' ( STS. 17.11.2001 );'incremento patrimonial no justificado' ( STS. 30.10.2001 );'ánimo de lucro' ( STS. 5.7.2001 );'apropiarse ' o 'simular' ( STS. 2.4.2000), etc., Al haberse incluido en el relato fáctico tal expresión, pues en lo que se refiere es al ánimo de menoscabar la integridad corporal o 'animus vulnerandi o laedendi', es lo cierto, que integra la parte subjetiva del tipo doloso de lesiones y malos tratos por los que vienen siendo imputados, por lo que La Sala estima correcta su inclusión en el relato de hechos probados de la Sentencia, sin que, por lo demás, tal inclusión suponga predeterminación alguna del contenido del fallo, pues lo cierto es tal expresión 'intencionalmente' hacer referencia también al elemento subjetivo del injusto, siendo por ello que tal incidencia debe ser desestimada.

SEGUNDO:Por lo que respecta a la nulidad solicitada por vulneración del principio acusatorio, cuya violación denuncia los recurrentes, procede manifestar que conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núm. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 de febrero de 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado». En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: 'lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro, Acudiendo al presente caso la Sala estima que la descripción de las lesiones padecidas por el menor realizada por la Magistrada en los hechos probados de la sentencia objeto de impugnación, no vulneran dicho principio, al entender como se desprende que se trata más de una descripción de hechos no nuevos, ni de ampliaciones, sino simple concreción de las lesiones padecidas por el menor tras la prueba practicada, que fueron pues debatidas y conocidas por las partes intervinientes, por lo que el mismo motivo procede su desestimación.

TERCERO:Por lo que respecta a la alegación de la existencia del error valorativo, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 q y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 2 julio de 1990 EDJ 1990/7093 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Trasladada la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto enjuiciado, anticipa la Sala su rechazo a los motivos de censura que constituyen el eje nuclear del recurso interpuesto, pues, ni se detecta error valorativo, ni insuficiencia probatoria de cargo, sugestiva de una 'duda razonable' que impulsara al pronunciamiento absolutorio que interesadamente se reclama. En tal sentido, sustenta la apelante su alegato de error en la prueba, en simples discrepancias sobre la autoría de los delitos declarados, en tal sentido, en relación a la autoría material y directa que la sentencia achaca a los acusados recurrentes, describe puntualmente la juzgadora las alertas o indicios plurales y convergentes que señalan a tal autoría inmediata, difícilmente cuestionable como son:

Las lesiones que, en fechas 18/11/2013 y 6/01/2014, presentaba el menor, y ello, acreditado tras los informes del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario DIRECCION001, ratificados por sus respectivos emisores D. Plácido y D. Valeriano, y la pediatra de atención primaria Sra. Purificacion.

Del estudio de dichas lesiones acreditada la inexistencia de una patología que justifica que las mismas, según resulta de la copiosa documentación médica obrante en autos -que evidencia las pruebas hematológicas, óseas y genéticas que se han practicado al menor lesionado durante y con posterioridad a su ingreso hospitalario, cuyo resultado no ha sido desvirtuado por ninguna otra de igual carácter objetivo, y sin que tampoco se haya justificado la necesidad de adicionales pruebas diagnósticas-, e, igualmente, la de un traumatismo accidental previo de 'alta energía' susceptible de causar las lesiones -caída desde altura o accidente automovilístico-, y ello, a través de las reiteradas negativas sobre tal extremo de los progenitores acusados. Consecuentemente, y atendida, la corta edad del menor -que, por sí sola, descarta otras posibles causas, como las fuerzas repetitivas que derivan de ciertas actividades físicas-, se debe inferir que fueron los malos tratos reiterados al mismo por parte de sus padres y cuidadores exclusivos los que determinaron que, los días 18/11/2013 y el 6/01/2014, aquel presentase hematomas múltiples en diferentes partes del cuerpo y en distinto grado de evolución que, en el segundo episodio, se simultanearon con una lesión bajo la lengua y cinco fracturas en los miembros inferiores, localizándose cuatro de ellas en la pierna izquierda y la quinta en la derecha, como así resulta de las manifestaciones que, en tal sentido, efectuaron los doctores Valeriano y Antonio, quienes lo atendieron con motivo de su ingreso en el Servicio de Pediatría del Hospital Clínico Universitario DIRECCION001 de Murcia el 7/01/2014 y el segundo, también, durante su evolución posterior, y en la vista-, así como, de las que, en igual sentido, realizó la Sra. Médico Forense en el juicio-, y, también, de las que los dos últimos realizaron sobre la actitud que apreciaron en el menor lesionado al tiempo de su exploración -que es más coherente con la entidad de sus lesiones óseas que la que refirió el padre sobre el comportamiento previo al ingreso-, hematomas y fracturas que, además de carecer de una justificación por parte de los progenitores acusados -pues no pueden aceptarse sus vagas explicaciones relativas a un sonajero y una cuna de barrotes, máxime cuando, ni siquiera han quedado evidenciadas las características de uno u otra en el procedimiento, y cuando resulta incomprensible que, aun advirtiéndose sus perjudiciales consecuencias para el menor, siguieran utilizándose-, no han vuelto a producirse tras excluirse el contacto del niño con aquellos a través de la medida cautelar que les fue impuesta, como así lo confirman tales facultativos y el historial clínico remitido por el Centro de salud de DIRECCION002 y, también, el actual guardador del menor Sr. Jose Antonio en la vista.

Es precisamente las lesiones sufridas por el menor, cuya edad priva al Tribunal de contar con una declaración adecuada a su realización, que por su diferente etiología, forma repetida y próxima en el tiempo, cuando se encontraba el menor bajo el cuidado de los acusados. Luego la Juez a quo da un adecuado y motivado razonamiento, deductivo, el cual es compartido por la Sala, el cual es discutido por los recurrentes, pero que no ante la falta de medio de prueba que puedan deducir lo manifestado por estos, de la producción accidental de las lesiones que presentaba el menor, como bien razona la Juez a quo 'Finalmente, conviene indicar que, aunque la autoría inmediata material y directa de las lesiones al menor -exclusiva de uno o compartida por ambos acusados- no ha quedado determinada, dado que, aquellas, por su localización, en un caso, y su gravedad, en otro, no pudieron pasar inadvertidas, ni a la progenitora -que era la exclusiva encargada de su cuidado durante la mayor parte del día-, ni al progenitor -cuando regresaba al domicilio que compartían al finalizar la jornada laboral- y, dado que, en virtud de la relación paterno filial existente, los dos ostentaban idéntica posición de garante de la integridad física de su hijo, deben responder ambos por igual, pues, la omisión de quien, conocedor de su obligación de actuar en defensa y protección de bienes jurídicos esenciales de su hijo, y plenamente posibilitado para intervenir en su tutela o salvaguarda, lejos de actuar, mantuvo una actitud silente y omisiva, incrementando así los riesgos que, para la integridad física e, incluso, la vida del menor, ocasionaba la situación de maltrato reiterado al que estaba siendo sometido por el otro, constituye una participación omisiva penalmente relevante - artículo 11 C.P.- y equivalente a la realización activa del tipo, como en un supuesto similar sostiene la SAP Murcia 6/03/2014-.'

En este sentido es necesario tener en cuenta lo que tiene declarado la Sala II del Tribunal Supremo, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994 , que la estructura de estos delitos se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Se añade que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante. En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida. Y en la Sentencia 363/2007, de 28 de marzo, se declara que los elementos fácticos que permiten la aplicación del artículo 11 del Código Penal EDL1995/16398 son los siguientes: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 C.P. EDL1995/16398 exigiendo que la evitación del resultado equivalga a su causación. c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate. d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. En otros términos tanto realiza la conducta típica, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida.

De este modo, tan solo el desconocimiento de la grave situación de riesgo vital que atravesaba el menor, víctima del grave maltrato al que lo sometía su progenitora, o en su caso una imposibilidad manifiesta de actuar por parte del acusado, pudieran abonar la absolución que reclama el recurrente o la comisión meramente imprudente que subsidiariamente se invoca; circunstancias que a todas luces aquí no concurren pues, ni se aprecia ( ni tampoco se invoca) ignorancia, desconocimiento o imposibilidad de acción, por lo que procede desestimar dicho motivo.

CUARTO:Por último y respecto de la queja de falta de motivación por parte de los recurrentes en orden a las penas impuestas la Sala tras la lectura del fundamento cuarto de la Sentencia, objeto de impugnación, de la misma se deduce y se comprueba como la Juez a quo mediante el oportuno acertó ' atendiendo a la juventud y el contexto familiar de ambos acusados -evidenciado por los informes sociales obrantes en autos-, pero, también, a la corta edad del menor y demás concurrentes en los hechos, la Juzgadora estima que procede imponer' da una justificación y motivación que la Sala comparte haciendo pues una adecuada motivación en la imposición de las penas impuestas, por lo que procede desestimar dicha queja del recurso de apelación.

QUINTO: Se declara de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS del recurso de apelación interpuesto por La Procuradora de los Tribunales doña Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Blanca y Leandro contra la sentencia dictada el 30.09.2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000, Murcia, en Juicio Oral nº º 174/2015, Rollo de la Sala nº 43/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.