Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 46/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/017127
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0017127
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 46/2018- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 254/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Luis
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI IBAÑEZ DE GARAYO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: MAPFRE
Abogado/a / Abokatua: ISABEL MARIA RUANO DE LA FUENTE
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García , Presidente; Dª.Ana Jesus Zulueta Alvarez y Dª. Sara Mallén Basterra, Magistradas,
ha dictado el día nueve de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 149/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 46/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 254/17,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de robo con fuerza,
promovido D. Luis , representado por el procurador Sr. Javier Area Anitua y bajo dirección letrada de D. Iñaki
Ibañez de Garayo García frente a la sentencia nº 38/2018 dictada en fecha 06/02/2018 . Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Luis , con permiso de residencia núm. NUM001 , como autor de un delito de ROBO con FUERZA EN LAS COSAS en grado de tentativa ya tipificado, a la pena de ONCE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Abonará a TREMEFIL-IZAGUIRRE S.A. la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €), más los intereses legales, y a la aseguradora MAPFRE la de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.473,86 €) más los intereses legales. Se le condena al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Luis alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 28/02/2018, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; Por el Procurador D. Jesús De Las Heras Miguel en nombre y representación de MAPFRE. S.A. asistida por la letrada sra. Isabel María Ruano de la Fuente se presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de adverso; el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 15/03/2018 con el resultado que consta en las actuaciones; seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 23/03/2018, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García. Por providencia de fecha 02/05/2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado impugna la sentencia condenatoria recaída en la instancia, alegando que el único indicio que determina el sentido de la sentencia es el hallazgo de su rastro biológico en una botella situada en el lugar de delito, un objeto mueble que no es uno de 'los elementos que son esenciales y necesarios para la perpetración del ilícito', que 'no se puede relacionar causalmente con el delito y consecuentemente no puede fundamentar, por sí solo y sin otros indicios o pruebas, la condena dictada'.

Alega que 'la sentencia ni aclara ni razona qué relación tiene la botella de agua respecto al robo'.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, citando acertadamente la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2016, de 8 de julio , resolución clarificadora de la que hacemos cita: 'Pues bien respecto a la fiabilidad de la prueba genética habrá que precisar que los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles - lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -.

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'.

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa' debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil.

En el caso que nos ocupa, no se ofrece a la consideración de la Sala una conclusión o inferencia alternativa a la que expone la juzgadora en su sentencia. El acusado se negó a declarar en la instrucción y no compareció al juicio oral, de modo que no hay explicación alguna a la presencia del mencionado rastro biológico en la escena del crimen. Viene al caso hacer nueva cita de la misma sentencia del Tribunal Supremo: 'En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: 'En efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

b) Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr.

SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia.

No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 )'.

Si esto es así cuando la versión del acusado resulta inverosímil, mucho más cuando no hay versión alguna de sentido exculpatorio. Sin una inferencia alternativa que valorar, la conclusión lógica es que Luis estuvo en el lugar del suceso, pues no hay razón para elucubrar que la botella usada por él en otro lugar fue trasladada (¿por quién?¿por qué?¿para qué?) al pabellón industrial donde se produjo la tentativa de robo. Y estuvo al cometerse esa tentativa, pues no hay constancia de que en otro momento distinto personas ajenas a la actividad industrial entraran en el pabellón, ni que la botella estuviera allí antes de ocurrir el hecho enjuiciado.

Y estuvo de manera ilícita, ya que ninguna vinculación, directa o indirecta, próxima o mediata, se conoce del acusado con la empresa.

Que el vestigio biológico no se hallara en el objeto o los instrumentos de la sustracción no rompe la relación de causalidad del indicio con el robo. Si se ha cometido un delito en un lugar no accesible al público y ahí se encuentra la huella de una persona completamente ajena al lugar, que no ofrece una explicación de su presencia allí, la conclusión lógica es que estaba para delinquir.

En cuanto al grado de participación en el delito, que la defensa considera no acreditado mediante el indicio culpabilizador, diremos que la botella se encontraba a unos metros de donde los autores habían acopiado gran cantidad de mangueras de cobre (objeto del robo) y herramientas diversas (instrumentos del robo), por lo que la participación del acusado, en directa relación espacial con los hechos nucleares del ilícito penal, no puede estimarse accesoria o de simple complemento o ayuda, sino que llena la descripción del tipo penal.

Terminaremos con una última cita de la sentencia que nos sirve de referencia: 'En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

(¿) En definitiva la queja del recurrente no debe prosperar por cuanto el ámbito del control casacional [o en apelación, añadimos] en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos'.

Estimamos que así ha sido, por lo que procede rechazar la impugnación planteada por la defensa, cuyos meritorios esfuerzos argumentativos no logran demostrar el error de la convicción judicial de sentido incriminatorio.



SEGUNDO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Area, en nombre y representación de Luis , contra la sentencia nº 38, de 6 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 254/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos al apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.