Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 85/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 149/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 85/2018
P.ABREVIADO NÚM. 287/2017
En la ciudad de Cádiz a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Melisa y Roberto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 23/01/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Roberto como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años y un día, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Melisa , su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente, por plazo de un año, nueve meses y un día, prohibición de comunicar, por cualquier medio, con Melisa por plazo de un año, nueves meses y un día, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Roberto como autor responsable de un delito continuado de coacciones en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años y un día, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Melisa , su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente, por plazo de un año, nueve meses y un día, prohibición de comunicar, por cualquier medio, con Melisa por plazo de un año, nueve meses y un día, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Roberto del delito de violencia física y psíquica habitual, del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, y de cuatro delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Melisa y Roberto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se DECLARA PROBADO que Melisa y el acusado, Roberto , han mantenido una relación sentimental con convivencia ente los años 2.004 y 2.006, retomándola posteriormente desde abril de 2.011 hasta el 7 de diciembre de 2.014. No han tenido hijos en común. El domicilio familiar estaba situado en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , Jerez de la Frontera.

En fecha 7 de diciembre de 2.014, encontrándose Melisa y el acusado, Roberto , en el domicilio familiar, se originó una discusión, en el curso de la cual el acusado propinó una patada en el muslo a Melisa , causándole un hematoma, para cuya curación se requiere una primera asistencia facultativa y el transcurso de 10 días, ninguno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Melisa no reclama.

El 23 de diciembre de 2.014, encontrándose Melisa y el acusado, Roberto , en el domicilio familiar ya referido, este le dio un beso a Melisa , sin que se haya acreditado que fuera en contra de su voluntad.

En la noche del 28 de diciembre de 2.014 en calle no exactamente determinada, si bien por la zona donde ponen un mercadillo los lunes en Jerez de la Frontera, Melisa iba a bordo de un vehículo junto a Balbino , pareja de Melisa a la fecha del acto del juicio. Se cruzaron con un vehículo, que iba conducido por Roberto , este dio la vuelta en una rotonda y los persiguió, poniéndose pegado al vehículo en el que ella viajaba, durante un período de tiempo no determinado.

En fecha 10 de febrero de 2.015 el acusado, Roberto , se acercó al coche de Melisa , que estaba debidamente estacionado en la vía pública, y le dejó una fotografía en la que aparecían ellos dos y familiares de Melisa . Que no ha resultado probado que dicha fotografía tuviera una nota al reverso.

A partir del 7 de diciembre de 2.014 y durante el mes de enero de 2.015 el acusado, Roberto , realizó numerosas llamadas de teléfono desde su terminal móvil, con número de abonado NUM002 , al terminal móvil de Melisa , con número NUM003 , muchas de ellas a horas intempestivas, así como numerosos correos electrónicos, solicitándole la reanudación de la relación, perturbando con ello la tranquilidad de Melisa . Que no ha resultado probado a raíz de ello Melisa cambiara de número de teléfono móvil, ni que el acusado, en ese período se presentara en varias ocasiones en el domicilio de los padres de Melisa .

Que no ha resultado probado que durante el último período de convivencia, aproximadamente desde enero del año 2.012 hasta el final de la relación, el acusado, Roberto , haya sometido a Melisa a una situación permanente de violencia tanto física como psíquica, que se tradujera en tirones de pelo, agarrones por la cara y por el cuello, empujones, golpes en objetos y mobiliario familiar, menosprecios y humillaciones constantes, con expresiones como 'puta, zorra, hija de puta, sinvergüenza, no eres ni un cuarto de mujer, ratera', ni que añadiera que la quitaría de en medio si lo denunciaba.

Que no ha resultado probado que el 29 de mayo de 2.013 encontrándose Melisa y el acusado en el domicilio familiar referido más arriba, el acusado, Roberto , agarrara fuertemente por el cuello a Melisa .

Que no ha resultado probado que el 15 de diciembre de 2.013 encontrándose Melisa y el acusado en el domicilio familiar dicho, el acusado, Roberto , agarrara por el cuello con fuerza a Melisa .

Que no ha resultado probado que el 1 de marzo de 2.014 encontrándose Melisa y el acusado también en el domicilio familiar referido más arriba, el acusado, Roberto , le diera a Melisa un golpe con la mano en la boca.

Que no ha resultado probado que en fecha no determinada del verano de 2.014, encontrándose Melisa y el acusado en el domicilio familiar ya referido, sito en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , de Jerez de la Frontera, el acusado, Roberto , agarrara a Melisa por el pelo, la arrastrara hasta la cocina y una vez en su interior el acusado cogiera un cuchillo, se lo colocara a Melisa en la mano y presionara con su cuerpo contra la punta del cuchillo, clavándoselo levemente.

Que no ha resultado probado que en fecha no determinada, pero en todo caso, unos días después del 7 de diciembre de 2.014, encontrándose el acusado y Melisa en el domicilio familiar, y en el curso de una discusión por un tema de un dinero, el acusado le dijera a Melisa que si no aparecía el dinero la quitaba de en medio.

Que no ha resultado probado que el 1 de enero de 2.015, encontrándose Melisa en el que había sido domicilio familiar, en compañía de sus padres y de una amiga, Benita , y al que había acudido para recoger sus pertenencias, el acusado, Roberto , le dijera a Melisa 'que era una falsa y una sinvergüenza y que no se iba a ir de rositas'.

Que no ha resultado probado el 16 de febrero de 2.015, sobre las 11 horas, el acusado, a bordo de su vehículo, siguiera a Melisa durante unos minutos cunado esta iba en un vehículo junto a sus padres. '.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de fecha 23-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Jerez de la Frontera en la que se condena al recurrente Don Roberto como autor de un delito de maltrato físico agravado y un delito continuado de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, y se le absuelve de un delito de maltrato habitual y de cuatro delitos de malos tratos, se alzan dos recursos: 1.- El de la Acusación Particular DOÑA Melisa alegando error en la aplicación de la pena conforme al artículo 66, 22.8 y 74 del CP al contar con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia el mencionado penado respecto Al delito de maltrato físico, y en cuanto al delito continuado de coacciones si se aprecia la reincidencia también, la pena resultante no puede ser de 9 meses y 1 día, sino la pena superior en grado en su mitad inferior.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación al no proceder la aplicación de la reincidencia en ninguno de los dos delitos conforme al artículo 22.8 del CP , ni haber sido solicitada la misma por ninguna de las acusaciones.

La Defensa impugnó el recurso de apelación, aludiendo a infracción del artículo 790 de la LECRIM y a su vez, alegando que la reincidencia solos ería apreciable para el delito de maltrato habitual, respecto al cual se le absolvió al acusado.

2.- El de la Defensa de DON Roberto alegando: a.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y falta de tipicidad de delito de coacciones del artículo 172.2 del CP . Alega respecto al delito de malos tratos físicos del día 7-12-2014, que las testificales practicadas a Benita , amiga de la víctima y a Eugenia , hermana, solo son referenciales pues le vieron un moratón en la pierna y Melisa les dijo que se las causó el acusado; el informe forense está datado en fecha 17-2-2014, meses antes de la ocurrencia de los hechos; además, el informe se basa en la sola declaración de la víctima pues no existe dictamen médico de urgencias, existiendo dudas sobre si fue en el muslo derecho o izquierdo, siendo dudoso creer que un hematoma subsista visible durante dos meses y medio cuando la curación se data en 10 días; por último, la sentencia de fecha 26-9.2017 donde se condena a Melisa por una agresión al recurrente por hechos del mismo día 7-12-2014, lo cual revela que hubo una agresión recíproca. En cuanto al delito de coacciones leves del día 28-12-2014 y a partir del día 7-12-2014 hasta Enero de 2015, considera que no existe prueba de cargo al estar amparado en el testimonio de la pareja actual de la perjudicada Balbino , cuando este testigo indicó que el acusado nos e acercó mucho ni les increpó; igualmente respecto a las llamadas ambos, víctima y acusado reconocen que antes de la ruptura se realizan numerosos contactos y llamadas.

b.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP y falta de motivación.

Nada se dice sobre dicha circunstancias, pero el procedimiento se inicia en fecha 16-2-2015 existiendo paralizaciones de 6 meses sin estar declarada compleja la causa.

c.- Inaplicación del principio de intervención mínima en cuanto a la pena escogida. Debió imponerse pena de trabajos en beneficio de la comunidad al prestar consentimiento el acusado, al existir procedimientos cruzados entre ambos y condenas recíprocas.

d.- Error en el Fundamento de Derecho Tercero, respecto a la graduación de la pena. Alega error en el Fundamento de Derecho Tercero pues habla de maltrato habitual con la consiguiente graduación penológica incorrecta cuando realmente se le condena por maltrato físico.

La Acusación Particular impugna el recurso de apelación, al ser la víctima verosímil; en cuanto a las dilaciones indebidas, resulta extraño que lo utilice el recurrente para pretender una sustitución de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, que la valoración de las pruebas es facultad privativa del Juzgador a quo, pretendiendo el recurrente sustituir la apreciación del Juzgador por la suya propia.

No existen dilaciones indebidas con entidad suficiente para apreciar una rebaja en grado, pues por lo demás, la pena se impuso en el mínimo posible. Dada la gravedad de los hechos no cabe imponer la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad.



SEGUNDO. - El recurso de apelación la Acusación Particular no puede prosperar y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente.

No cabe la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP pues según la Hoja Histórico Penal el acusado estaba condena previamente por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del CP , y en la sentencia recurrida se le condena por un delito de maltrato físico del artículo 153.1 y 3 y por un delito continuado de coacciones leves del artículo 172.2 y 74 del CP , delitos éstos comprendidos en distintos Títulos del propio Código Penal. Además, ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular interesan la aplicación de la mencionada agravante, cuya apreciación ahora interesada por la Acusación Particular implicaría vulneración del principio acusatorio, así como alegación extemporánea que originaría indefensión a la Defensa.



TERCERO .- El recurso de apelación de la Defensa no puede prosperar en ninguno de sus puntos y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente, salvo en la aclaración del error padecido en el Fundamento de Derecho Tercero A, pues donde dice delito de maltrato habitual, debe decir delito de maltrato físico, sin ninguna transcendencia penológica ni originadora de indefensión.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

No corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos. ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, Sección 3ª en los Rollos de Apelación 122/17, 128/17 , 135/17, cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS 29 de Enero de 1.990 y STC de 5 de Noviembre de 2.001 ).

A.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y falta de tipicidad de delito de coacciones del artículo 172.2 del CP . Realmente alega el recurrente error en la valoración de la prueba.

En cuanto al delito de maltrato físico agravado en domicilio familiar del artículo 153.1 y 3 del CP acaecido el día 7-12-2014, si analizamos el arsenal probatorio existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia y para entender la inexistencia de error en la valoración de la prueba, amparada en la declaración totalmente verosímil de la víctima Melisa , cuyo testimonio se refuerza y corrobora objetivamente con el informe médico forense que objetiviza lesiones consistentes en hematomas en proceso de reabsorción mediante la aportación de fotografías del móvil de la perjudicada del propio día de los hechos 7-12-2014, aunque no puede determinar la data con exactitud si resulta compatible con una patada, que es lo narrado por la perjudicada (el Informe Forense obrante a los folios 55 a 57 de los autos tiene un error en la fecha al estar firmado el día 17-2-2014, cuando realmente es del día 17-2-2015 tal como se deriva de los propios autos y de la petición del dictamen); igualmente, el Juzgador se ha amparado en las testificales referenciales de Benita , amiga de la víctima, quien admite que le llamó llorando la perjudicada y que ella vio el moratón, y de la misma forma, la hermana de Melisa llamada Eugenia , que manifestó que le vio un moratón a su hermana en el muslo una vez acabada la relación; el acusado niega estos extremos, pero su defensa en el recurso de apelación se basa en la sentencia de conformidad en la que se condena a la hoy perjudicada por una agresión al acusado el mismo día de los hechos, e incluso indica que existió una agresión recíproca de ambos, lo cual revela la admisión en cierta forma de dicha agresión.

Respecto al delito continuado de coacciones leves del artículo 172.2 y 74 del CP , la realidad es evidente al estar amparado en la declaración de la víctima y en la amplísima documental obrante en los autos (Tomo Anexo) las numerosas llamadas de teléfono y de correos electrónicos, sin que sea causa invalidante que la perjudicada contestara en alguna ocasión a los mismos o que estuvieran en evidente proceso de ruptura; e incluso en la testifical de la pareja actual de la perjudicada Balbino quien narra de forma espontánea y creíble lo relativo a la persecución del día 28-12-2014, atribuyéndole total veracidad el Juzgador a quo frente a la versión del acusado.

El Juzgador a quo ha valorado la prueba personal existente dando relevancia a la declaración de la perjudicada quien declara sin apreciarse ánimos espurios algunos, manteniendo siempre la misma versión y persistencia en su declaración, estando corroborada con datos objetivos manifiestos, y sin encontrarnos con ninguna prueba de descargo del acusado..

En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).

B.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP y falta de motivación.

Cierto es que no se hace referencia alguna la mencionada atenuación, como también que la pena impuesta lo es en el mínimo posible de 9 meses y 1 día, lo cual excluye la necesidad de cualquier tipo de motivación al respecto para el caso de haber sido apreciada la misma tal como lo solicitó la Defensa. En todo caso, baste aquí decir que la denuncia se interpuso el día 16-2-2015, que el juicio se celebró el día 23-2-2018, que la Defensa articuló diversos recursos, y que las paralizaciones apreciadas han sido mínimas, sin entidad suficiente para poder obtener la parte recurrente una rebaja en grado de la pena impuesta, de ahí que ante la condena de mínimos existente, carezca de total relevancia la atenuante. Por lo anterior, se desestima dicho motivo.

C.- Inaplicación del principio de intervención mínima en cuanto a la pena escogida. El Juzgador motiva la imposición de la pena mínima para ambos delitos, el del maltrato físico agravado al ser en domicilio familiar y el de coacciones leves al ser continuado, optando por la de prisión, dadas las agravaciones apreciadas, sin necesidad de mayor motivación que las circunstancias del hecho y la gravedad de lo acontecido, descartando de facto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad dentro del ámbito de su discrecionalidad judicial.

Por lo anterior, se desestima dicho motivo.

D.- Error en el Fundamento de Derecho Tercero, respecto a la graduación de la pena. Dicho motivo debe ser desestimado, si bien es cierto la existencia del error padecido en el Fundamento de Derecho Tercero A, pues donde dice delito de maltrato habitual, debe decir delito de maltrato físico, sin ninguna transcendencia penológica ni originadora de indefensión.

Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.

CUATRO. - Y lo anterior sin hacer expresa declaración de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representaciones procesales de DOÑA Melisa y de DON Roberto contra la Sentencia de fecha 23-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Jerez de la Frontera en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma íntegramente.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno (hechos de Diciembre de 2014 a Febrero de 2015).

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA