Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 686/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0073082
Rollo de Apelación nº 686-2017 RAA
Juicio Oral nº177-2012
Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares
SENTENCIA
Nº 149 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
D. Jaime Serret Cuadrado
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 19 de febrero de 2018.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 686/2017 contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2016 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo
Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 177/2012, interpuesto por
la representación de don Anselmo .
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de julio de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- Se declara probado que Anselmo , nacido en Rumanía, el día NUM000 /1983, con NIE NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 13 de julio de 2007, sobre las 10:15 horas, se encontraba, bajo los efectos del alcohol, en la calle Niño Jesús nº4 de Arganda del Rey, cuando como consecuencia de una actuación de los agentes de Policía Local y de la Guardia Civil, reaccionó de forma agresiva, procediendo a amenazar de muerte a los agentes e intentar agredirlos por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes, el NUM002 , lesionado en el forcejeo con una erosión superficial en antebrazo derecho a nivel de muñeca derecha y contusión dorso lumbar derecha con dolor a la palpación sin hematomas visibles que precisaron una primera asistencia facultativa y en cuya curación invirtió siete días impeditivos.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: '1.- Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor de un delito de ATENTADO del art. 550.1 y 2 CP , con la atenuante de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye automáticamente por pena de CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Anselmo de la falta de lesiones por la que se le acusaba.

Corresponde a Anselmo abonar las costas del procedimiento.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Anselmo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, sin que por el Ministerio Fiscal se haya realizado alegación alguna.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 5 de mayo de 2017 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Propuesta por el recurrente la práctica de determinada prueba a practicar en segunda instancia que se desestimó por auto de fecha 1 de febrero de 2018.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Anselmo alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba que determina la vulneración del principio de presunción inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que la Magistrada a quo ha formado un juicio equivocado en la apreciación de la prueba y en la declaración de hechos probados, afirmando el recurrente que no ha quedado probada la comisión por parte del acusado del delito de atentado el artículo 550.1 y 2 del Código penal , que la única prueba de cargo existente es la declaración de los tres agentes intervinientes y que no ha declarado ni siquiera en el acto de plenario el agente que presuntamente fue objeto de intento de agresión, y no resulta superfluo recordar que en el ámbito penal los agentes la autoridad no gozan de presunción de veracidad, y sin perjuicio de que el acusado no compareciera en el acto del juicio oral, en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos, por lo que el principio de presunción de inocencia está totalmente intacto, discrepando el recurrente con la valoración que de la prueba testifical ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal en relación las declaraciones de los tres agentes y que considera coincidieron con mayor o menor precisión en la existencia de un acometimiento hacia el agente, que no llegó a impactarle al esquivarlo, poniendo de manifiesto determinadas afirmaciones de los testigos y el contenido del informe médico, e igualmente cuestionando que no se haya recibido declaración a la testigo doña Adela que propuso en su momento y que fue denegada en primera instancia, poniendo de manifiesto que la propia sentencia recurrida absuelve al acusado de la falta de lesiones porque considera que la acción del acusado no ha sido la causa de las lesiones sufridas por el agente, por lo que concluye el recurrente la inexistencia de acometimiento alguno. Considera el recurrente que la condena del acusado se basa en meras conjeturas ya que afirma que la declaración de los testigos es sumamente vaga e imprecisa, sin que los agentes recuerden con claridad los hechos, y sin llegar a identificar al agente que presuntamente fue objeto de intento de agresión.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares declara probado que 'don Anselmo ... el día 13 de julio 2007, sobre las 10:15 horas, se encontraba bajo los efectos del alcohol en la calle Niño Jesús nº 4 de Arganda del Rey cuando, como consecuencia de una actuación de los agentes de la Policía local y de la Guardia civil, reaccionó de forma agresiva, procediendo a amenazar de muerte a los agentes e intentar agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes, el número NUM002 , lesionado en el forcejeo...'.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, tras poner de manifiesto que el acusado no acudió al acto del juicio oral, resume las declaraciones del agentes de la Guardia Civil y de la Policía local que depusieron el acto la vista, el funcionario de Policía local NUM003 , el agente de la Guardia Civil nº NUM004 ., así como del agente de la Guardia Civil nº NUM005 , razonando que 'si bien es cierto que no se practicó testifical del agente contra el que se dirigió el acometimiento debido a su incomparecencia, no resulta el mismo necesaria habida cuenta de las declaraciones de los tres agentes que, con mayor o menor precisión, coincidieron en afirmar la existencia de un acometimiento hacia el agente que no llegó a impactarle al esquivarlo éste....Todos los agentes coinciden en un intento de agresión, en que trató de agredir y en ello vienen a coincidir con la versión reflejada en el atestado en cuyo folio 1 dice 'intentar agredir'... Además dicha versión incluso viene a coincidir con la manifestación realizada por el agente en el Centro de salud cuando dice que 'en un forcejeo en una detención le han agarrado de ambos brazos y en una pelea se ha caído sobre el costado derecho, sin que presente ninguna lesión consecuencia de un puñetazo ni el agente aluda a ello', concluyendo la Magistrada de instancia que los hechos son constitutivos de un delito de atentado contra agentes la autoridad pues existe un acto del acometimiento aunque no existiera resultado lesivo'.

3.- Las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria es la declaración de los funcionarios de Policía local y de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, que en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

No compareció el acusado a pesar de estar citado adecuadamente.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, y en concreto la declaración del funcionario de Policía local nº NUM003 , del agente de la Guardia Civil nº NUM004 , así como la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM005 . Y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral Es evidente que los testigos es posible que no den un relato idéntico de lo acontecido, en tanto cada uno de los testigos necesariamente presenció una secuencia de los hechos que no tiene que ser coincidente en tanto la actuación de cada uno de los agentes tenía que ser diferente, por lo que es posible -y lógico- que cada uno de ellos estuviera atento a su actuación, dando por lo tanto un relato subjetivo de su percepción y de su recuerdo.

Pero en este caso de los tres testimonios son coincidentes en la descripción de la acción que afirman haber visto realizaba el acusado: 'amenazó de muerte... trató de agredir al agente de la Guardia Civil... se abalanzó contra este agente... luego se resistió... vi claramente un acometimiento... la actitud del acusado era claramente hostil' dice el funcionario de Policía local nº NUM003 ; 'se tiró encima de mi compañero blandiendo el puño para golpearle... no recuerdo si llegó a golpearle, pues presentaba lesiones, pero no sé si fue por el golpe o mientras se resistía... intentaba golpear... acabamos en el suelo todos... ', relató el agente de la Guardia Civil nº NUM004 .; 'intentó pegar a un compañero...' dijo el agente de la Guardia Civil nº NUM005 .

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

Segundo. 1.- Con carácter subsidiario se alega infracción de ley por indebida aplicación o vulneración del artículo 550.1 del Código penal y por omisión del aplicación del artículo 556, invocando determinada jurisprudencia al respecto, y que el ánimo del acusado no estaría dirigido tanto a agredir al agente sino a evitar, impedir o limitar la acción de los agentes, lo que determinaría la mejor adecuación del tipo penal en el artículo 556 del Código penal .

2.- Según declaración de Hechos Probados de la resolución recurrida que, conforme al Fundamento Jurídico precedente, hemos confirmado en segunda instancia 'don Anselmo ... el día 13 de julio 2007, sobre las 10:15 horas, se encontraba bajo los efectos del alcohol en la calle Niño Jesús nº 4 de Arganda del Rey cuando, como consecuencia de una actuación de los agentes de la Policía local y de la Guardia civil, reaccionó de forma agresiva, procediendo a amenazar de muerte a los agentes e intentar agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes, el número NUM002 , lesionado en el forcejeo...'.

3.- Conforme al artículo 550 del Código Penal «son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave , cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».

En relación delito de atentado y sus posibles diferencias con el delito de resistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina: 'A propósito de la cuestión planteada, como ha señalado la STS. de 21/12/95 , no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP. 1973 ), siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS. de 23/3/95 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1.995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad , a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( SSTS. de 3/10/96 u 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento' propiamente dicho'.

La reciente STS. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP .. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar, frente a la alegación del recurrente, que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia, es aplicable en ambos tipos penales' ( STS.

núm. 966/2000, de 05 de junio . Pte: Saavedra Ruiz, Juan).

4.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un 'delito de atentado contra agentes la autoridad puesto que el acto de acometimiento existió, aunque no existiera resultado lesivo'.

Sin perjuicio de la imprecisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, siendo necesario respetar un esta segunda instancia tal declaración de hechos probados, tal como se declara el acusado ' reaccionó de forma agresiva contra los agentes... amenazándoles de muerte e intentando agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes lesionado en el forcejeo', consideramos que resulta difícil cuestionar la calificación que realiza la Magistrada de instancia en tanto no cabe duda de que la actuación del acusado 'reaccionando agresivamente', que refleja una actuación activa, 'intentando agredir' a uno de los agentes de la Guardia civil -que puede interpretarse como un acto de acometimiento activo- y, además, oponiendo una resistencia que consideramos también activa y de carácter grave -pues provocó que varios de los agentes de la Guardia civil y de la Policía local cayeran al suelo resultando uno de ellos lesionados-, tal actuación del acusado configuraría no solamente una resistencia activa sino también una resistencia grave que impiden modificar la calificación jurídica que realiza la Magistrada de instancia.

Tercero. 1.- En tercer lugar se alega con carácter subsidiario error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el número 2 del artículo 20 del Código penal , así como del artículo 66.2 del Código penal considerando que la atenuante de embriaguez debía ser considerada como muy cualificada, invocando el contenido del atestado policial y la declaración de los agentes que afirman que el acusado se encontraba en un gran estado de embriaguez, motivo por lo que considera que debe ser aplicada la atenuante de drogadicción como muy cualificada interesando la rebaja de la pena en dos grados y en su extensión mínima en el supuesto de que el tribunal considere que los hechos probados son ilícitos y que ha sido desvirtuada la presunción de inocencia.

2.- No acabamos de entender el motivo tercero del recurso y las consecuencias penológicas que se pretenden.

Se afirma por el recurrente que se aprecia la circunstancia atenuante simple de embriaguez y considera la defensa que debería ser considerada como muy cualificada.

No obstante, en el fallo de la sentencia, se establece que concurre 'la atenuante de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con artículo 20.2ª, y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas'.

La atenuante del artículo 21.1ª del Código penal supone una eximente incompleta que debe relacionarse, necesariamente, con una de las circunstancias eximentes del artículo 20, en nuestro caso, del artículo 20.2ª del Código penal .

Por lo tanto, al concurrir una atenuante por eximente incompleta conlleva necesariamente la reducción de la pena en un grado o dos grados, no en virtud de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código penal que invoca el recurrente, sino en virtud del artículo 68 del Código penal que establece una norma específica para las atenuantes por eximentes incompletas: «En los casos previstos en la circunstancia primera delartículo 21 , los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ».

La Magistrada del Juzgado de lo Penal atendiendo a las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante por eximente incompleta y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebaja la pena prevista para el delito de atentado en el artículo 550 del Código penal conforme a la reforma introducida por Ley orgánica 1/2015, en dos grados.

Por lo tanto tal determina de la pena se ajusta a una aplicación de sendos preceptos, del artículo 68 del Código penal , y del artículo 66.1.2ª, sin que en ningún caso el Código Penal permita la rebaja de la pena tres grados, por lo que la pena impuesta rebajando la pena en dos grados a la pena tipo se ajusta plenamente a derecho y a las reglas de adecuación y determinación de las penas ante la concurrencia de las circunstancias modificativas apreciadas.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'1.- Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor de un delito de ATENTADO del art. 550.1 y 2 CP , con la atenuante de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye automáticamente por pena de CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Anselmo de la falta de lesiones por la que se le acusaba.

Corresponde a Anselmo abonar las costas del procedimiento.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Anselmo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, sin que por el Ministerio Fiscal se haya realizado alegación alguna.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 5 de mayo de 2017 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Propuesta por el recurrente la práctica de determinada prueba a practicar en segunda instancia que se desestimó por auto de fecha 1 de febrero de 2018.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Anselmo alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba que determina la vulneración del principio de presunción inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que la Magistrada a quo ha formado un juicio equivocado en la apreciación de la prueba y en la declaración de hechos probados, afirmando el recurrente que no ha quedado probada la comisión por parte del acusado del delito de atentado el artículo 550.1 y 2 del Código penal , que la única prueba de cargo existente es la declaración de los tres agentes intervinientes y que no ha declarado ni siquiera en el acto de plenario el agente que presuntamente fue objeto de intento de agresión, y no resulta superfluo recordar que en el ámbito penal los agentes la autoridad no gozan de presunción de veracidad, y sin perjuicio de que el acusado no compareciera en el acto del juicio oral, en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos, por lo que el principio de presunción de inocencia está totalmente intacto, discrepando el recurrente con la valoración que de la prueba testifical ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal en relación las declaraciones de los tres agentes y que considera coincidieron con mayor o menor precisión en la existencia de un acometimiento hacia el agente, que no llegó a impactarle al esquivarlo, poniendo de manifiesto determinadas afirmaciones de los testigos y el contenido del informe médico, e igualmente cuestionando que no se haya recibido declaración a la testigo doña Adela que propuso en su momento y que fue denegada en primera instancia, poniendo de manifiesto que la propia sentencia recurrida absuelve al acusado de la falta de lesiones porque considera que la acción del acusado no ha sido la causa de las lesiones sufridas por el agente, por lo que concluye el recurrente la inexistencia de acometimiento alguno. Considera el recurrente que la condena del acusado se basa en meras conjeturas ya que afirma que la declaración de los testigos es sumamente vaga e imprecisa, sin que los agentes recuerden con claridad los hechos, y sin llegar a identificar al agente que presuntamente fue objeto de intento de agresión.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares declara probado que 'don Anselmo ... el día 13 de julio 2007, sobre las 10:15 horas, se encontraba bajo los efectos del alcohol en la calle Niño Jesús nº 4 de Arganda del Rey cuando, como consecuencia de una actuación de los agentes de la Policía local y de la Guardia civil, reaccionó de forma agresiva, procediendo a amenazar de muerte a los agentes e intentar agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes, el número NUM002 , lesionado en el forcejeo...'.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, tras poner de manifiesto que el acusado no acudió al acto del juicio oral, resume las declaraciones del agentes de la Guardia Civil y de la Policía local que depusieron el acto la vista, el funcionario de Policía local NUM003 , el agente de la Guardia Civil nº NUM004 ., así como del agente de la Guardia Civil nº NUM005 , razonando que 'si bien es cierto que no se practicó testifical del agente contra el que se dirigió el acometimiento debido a su incomparecencia, no resulta el mismo necesaria habida cuenta de las declaraciones de los tres agentes que, con mayor o menor precisión, coincidieron en afirmar la existencia de un acometimiento hacia el agente que no llegó a impactarle al esquivarlo éste....Todos los agentes coinciden en un intento de agresión, en que trató de agredir y en ello vienen a coincidir con la versión reflejada en el atestado en cuyo folio 1 dice 'intentar agredir'... Además dicha versión incluso viene a coincidir con la manifestación realizada por el agente en el Centro de salud cuando dice que 'en un forcejeo en una detención le han agarrado de ambos brazos y en una pelea se ha caído sobre el costado derecho, sin que presente ninguna lesión consecuencia de un puñetazo ni el agente aluda a ello', concluyendo la Magistrada de instancia que los hechos son constitutivos de un delito de atentado contra agentes la autoridad pues existe un acto del acometimiento aunque no existiera resultado lesivo'.

3.- Las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria es la declaración de los funcionarios de Policía local y de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, que en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

No compareció el acusado a pesar de estar citado adecuadamente.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, y en concreto la declaración del funcionario de Policía local nº NUM003 , del agente de la Guardia Civil nº NUM004 , así como la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM005 . Y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral Es evidente que los testigos es posible que no den un relato idéntico de lo acontecido, en tanto cada uno de los testigos necesariamente presenció una secuencia de los hechos que no tiene que ser coincidente en tanto la actuación de cada uno de los agentes tenía que ser diferente, por lo que es posible -y lógico- que cada uno de ellos estuviera atento a su actuación, dando por lo tanto un relato subjetivo de su percepción y de su recuerdo.

Pero en este caso de los tres testimonios son coincidentes en la descripción de la acción que afirman haber visto realizaba el acusado: 'amenazó de muerte... trató de agredir al agente de la Guardia Civil... se abalanzó contra este agente... luego se resistió... vi claramente un acometimiento... la actitud del acusado era claramente hostil' dice el funcionario de Policía local nº NUM003 ; 'se tiró encima de mi compañero blandiendo el puño para golpearle... no recuerdo si llegó a golpearle, pues presentaba lesiones, pero no sé si fue por el golpe o mientras se resistía... intentaba golpear... acabamos en el suelo todos... ', relató el agente de la Guardia Civil nº NUM004 .; 'intentó pegar a un compañero...' dijo el agente de la Guardia Civil nº NUM005 .

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

Segundo. 1.- Con carácter subsidiario se alega infracción de ley por indebida aplicación o vulneración del artículo 550.1 del Código penal y por omisión del aplicación del artículo 556, invocando determinada jurisprudencia al respecto, y que el ánimo del acusado no estaría dirigido tanto a agredir al agente sino a evitar, impedir o limitar la acción de los agentes, lo que determinaría la mejor adecuación del tipo penal en el artículo 556 del Código penal .

2.- Según declaración de Hechos Probados de la resolución recurrida que, conforme al Fundamento Jurídico precedente, hemos confirmado en segunda instancia 'don Anselmo ... el día 13 de julio 2007, sobre las 10:15 horas, se encontraba bajo los efectos del alcohol en la calle Niño Jesús nº 4 de Arganda del Rey cuando, como consecuencia de una actuación de los agentes de la Policía local y de la Guardia civil, reaccionó de forma agresiva, procediendo a amenazar de muerte a los agentes e intentar agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes, el número NUM002 , lesionado en el forcejeo...'.

3.- Conforme al artículo 550 del Código Penal «son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave , cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas».

En relación delito de atentado y sus posibles diferencias con el delito de resistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina: 'A propósito de la cuestión planteada, como ha señalado la STS. de 21/12/95 , no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP. 1973 ), siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS. de 23/3/95 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1.995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad , a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( SSTS. de 3/10/96 u 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento' propiamente dicho'.

La reciente STS. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP .. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar, frente a la alegación del recurrente, que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia, es aplicable en ambos tipos penales' ( STS.

núm. 966/2000, de 05 de junio . Pte: Saavedra Ruiz, Juan).

4.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un 'delito de atentado contra agentes la autoridad puesto que el acto de acometimiento existió, aunque no existiera resultado lesivo'.

Sin perjuicio de la imprecisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, siendo necesario respetar un esta segunda instancia tal declaración de hechos probados, tal como se declara el acusado ' reaccionó de forma agresiva contra los agentes... amenazándoles de muerte e intentando agredirlos, por lo que procedieron a su detención, resultando uno de los agentes lesionado en el forcejeo', consideramos que resulta difícil cuestionar la calificación que realiza la Magistrada de instancia en tanto no cabe duda de que la actuación del acusado 'reaccionando agresivamente', que refleja una actuación activa, 'intentando agredir' a uno de los agentes de la Guardia civil -que puede interpretarse como un acto de acometimiento activo- y, además, oponiendo una resistencia que consideramos también activa y de carácter grave -pues provocó que varios de los agentes de la Guardia civil y de la Policía local cayeran al suelo resultando uno de ellos lesionados-, tal actuación del acusado configuraría no solamente una resistencia activa sino también una resistencia grave que impiden modificar la calificación jurídica que realiza la Magistrada de instancia.

Tercero. 1.- En tercer lugar se alega con carácter subsidiario error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el número 2 del artículo 20 del Código penal , así como del artículo 66.2 del Código penal considerando que la atenuante de embriaguez debía ser considerada como muy cualificada, invocando el contenido del atestado policial y la declaración de los agentes que afirman que el acusado se encontraba en un gran estado de embriaguez, motivo por lo que considera que debe ser aplicada la atenuante de drogadicción como muy cualificada interesando la rebaja de la pena en dos grados y en su extensión mínima en el supuesto de que el tribunal considere que los hechos probados son ilícitos y que ha sido desvirtuada la presunción de inocencia.

2.- No acabamos de entender el motivo tercero del recurso y las consecuencias penológicas que se pretenden.

Se afirma por el recurrente que se aprecia la circunstancia atenuante simple de embriaguez y considera la defensa que debería ser considerada como muy cualificada.

No obstante, en el fallo de la sentencia, se establece que concurre 'la atenuante de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con artículo 20.2ª, y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas'.

La atenuante del artículo 21.1ª del Código penal supone una eximente incompleta que debe relacionarse, necesariamente, con una de las circunstancias eximentes del artículo 20, en nuestro caso, del artículo 20.2ª del Código penal .

Por lo tanto, al concurrir una atenuante por eximente incompleta conlleva necesariamente la reducción de la pena en un grado o dos grados, no en virtud de la regla 2ª del artículo 66.1 del Código penal que invoca el recurrente, sino en virtud del artículo 68 del Código penal que establece una norma específica para las atenuantes por eximentes incompletas: «En los casos previstos en la circunstancia primera delartículo 21 , los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ».

La Magistrada del Juzgado de lo Penal atendiendo a las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante por eximente incompleta y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebaja la pena prevista para el delito de atentado en el artículo 550 del Código penal conforme a la reforma introducida por Ley orgánica 1/2015, en dos grados.

Por lo tanto tal determina de la pena se ajusta a una aplicación de sendos preceptos, del artículo 68 del Código penal , y del artículo 66.1.2ª, sin que en ningún caso el Código Penal permita la rebaja de la pena tres grados, por lo que la pena impuesta rebajando la pena en dos grados a la pena tipo se ajusta plenamente a derecho y a las reglas de adecuación y determinación de las penas ante la concurrencia de las circunstancias modificativas apreciadas.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Anselmo mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2016.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 8 de julio de 2016 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 177/2012.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-