Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 284/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00149/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0005260
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000284 /2018-P.
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Luis Angel
Procurador/a: D/Dª BEGOÑA PEREZ LORENZO
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ramona
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado/a: D/Dª MAGDALENA GARCIA FERNANDEZ
SENTENCIA
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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En PONTEVEDRA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora BEGOÑA PÉREZ LORENZO, en representación de Luis Angel
contra la Sentencia dictada en el procedimiento JR 0000117/2017 del JDO. DE LO PENAL nº 3 DE VIGO
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS
HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 29 DE ENERO DE 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDE NO a Luis Angel ,como autor de un delito de maltrato del artículo 153,1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad .

En todo caso se le impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 3 meses , Asimismo se le impone la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de Ramona a su persona , domicilio , lugar de trabajo , o cualquier otro frecuentado por él y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio , escrito , verbal , telemático o de cualquier otra índole , por un plazo de 2 años y 3 meses.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' UNICO. Sobre las 06:00 horas del día 8 de abril de 2017 el acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales , en el domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ,de la localidad de Vigo , tras entablar una discusión con su pareja sentimental , Ramona , y con ánimo de menoscabar la integridad física y corporal de la misma , le propinó reiterados empujones y la empotró , sujetándola de los hombros , contra el marco de la puerta del salón. Tras el último empujón , la Sra Ramona quedó fuera del domicilio y el acusado la persiguió y , una vez , en la entrada del edificio , la volvió a empujar contra la pared.

Como consecuencia de estos hechos , Ramona sufrió lesiones , habiendo renunciado la misma a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 3.7.2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria , se alza la parte recurrente alegando la vulneración del principio acusatorio , la improcedencia de la pena de prohibición de acercamiento ; subsidiariamente , improcedencia de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento por encima del mínimo legal así como improcedencia de la condena de prohibición de comunicación., solicitando a la Sala que dicte sentencia estimando el recurso.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17.06.2015 establece 'El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, de forma que, para que se pueda dictar una condena debe existir previamente una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Como consecuencia, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de esta última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en sentencias de esta Sala de 14 febrero 1995 , 14 marzo , 29 abril y 4 noviembre 1996 , es del siguiente tenor: ' los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo '. ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

La ya referida Sentencia de fecha 17 de junio de 2015 señala : 'El principio acusatorio , por lo tanto, además de establecer la estructura del proceso de manera que ha de existir una acusación separada e independiente de quien juzga, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, que afecta a tres aspectos. De un lado, le impide introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. De otro lado, niega la posibilidad de introducir en la sentencia calificaciones jurídicas más graves que las planteadas por la acusación. Y, finalmente, no le permite imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, salvo las imposiciones derivadas del principio de legalidad, no disponible para las parte acusadoras.

En el caso de que el Tribunal procediera de cualquiera de estas formas, afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico, acudiendo a una calificación jurídica o fijando una pena que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero el principio acusatorio también se relaciona íntimamente con otros, pues, además, lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, la introducción de oficio en la sentencia de hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, la agravación de ésta o la exacerbación no solicitada de la pena, infringen ese derecho en cuanto no han permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.' En este caso concreto , y aún valorando el exceso relativo a la introducción de la causación de lesiones , la Sala en este caso concreto , considera que no se ha producido indefensión al acusado , habida cuenta de que se trata de delitos incluidos en el mismo Título , Capítulo y Artículo , que protegen idéntico bien jurídico y comparten igualmente naturaleza jurídica , sin que se produzca modificación alguna respecto a la responsabilidad civil puesto que se recoge la renuncia de la perjudicada , ni respecto a la pena que pudiera ser impuesta , lo que se ha de unir con el segundo de los motivos objeto de recurso.



TERCERO .- Se alega la improcedencia de la pena de prohibición de acercamiento partiendo de la calificación de los hechos como delito de maltrato de obra , y de mantenerse dicha improcedencia la pena a imponer pudiera no ser la que se impusiera en el caso de que se causara lesión . Se argumenta que en base a la literalidad el precepto se puede llegar a considerar que el delito de maltrato del art 153 CP en sus dos apartados referidos a la violencia doméstica y de género podrían quedar excluidos del carácter precepto de la imposición de la referida prohibición, considerando que la mención en el apartado 1 del artículo 57 CP - al que se remite el apartado 2º- hace referencia a delitos y no a Títulos del CP , porque cuando el legislador ha querido referirse expresamente a Títulos así lo ha hecho y cuando el apartado 2º hace mención a casos de violencia de género y doméstica se refiere a los ' supuestos delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo ' y no a Títulos del Código Penal , aludiendo a la STS 1023/2009 de 22 de octubre y a resoluciones de distintas Audiencias.

Esta Audiencia tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la cuestión suscitada por el recurrente , y así en la resolución de fecha 7.5.2018 ( Rollo de Apelación 1008/2017 ) se sostuvo que ' En primer lugar , no existe línea jurisprudencial consolidada que siga la tesis recogida en la Sentencia dictada por la Juez a quo . ( en referencia a la Sentencia del TS 1023/2009 , de 22 de octubre ) . ' Por el contrario , la jurisprudencia del Alto Tribunal tanto anterior como posterior a la referida Sentencia ,en los supuestos de maltrato de obra sin causar lesión , impone , de forma automática , la pena de prohibición de aproximación a la víctima , tal y como recoge el Ministerio Público en su escrito de interposición del recurso que ahora se contesta , siendo especialmente significativas las Sentencias 703/2010 de 15 de julio y 311/2017 de 20 de abril ; en esta última se viene a establecer el carácter imperativo de la pena accesoria de prohibición de aproximación en los supuestos de condena por maltrato de obra.' ; y continúa ' En segundo lugar , aún cuando no se especifique en el Art 57.1 el delito de maltrato de obra , el mismo debe entenderse incluido en el más amplio de ' delito de lesiones ' y , ello , porque una interpretación lógica , sistemática y teleológica de la normativa existente así lo impone. De un lado , los delitos de maltrato y lesiones no solo están incluidos en el mismo Título del Código Penal ( Título III ' De las lesiones ') , sino que , además , se hallan tipificados en el mismo artículo , Art 147 , eso sí , en apartados diferentes , lo que viene a indicar que ambos tipos delictivos participan de la misma naturaleza. Y , de otro lado , y más importante , el bien jurídico protegido por ambos delitos es el mismo , la integridad física / psíquica o la salud de la víctima. Y en tercer lugar , carecería de sentido que pudiera adoptarse , como medida cautelar , la orden de protección del Art 544 ter de la LECrim ( precepto que alude , entre otros requisitos , a la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra ' ... la integridad física o moral ...')y que , posteriormente , no pudiera computarse como pena accesoria si se entendiese que el maltrato de obra no se encuentra comprendido dentro de los supuestos a que hace referencia el Art 57.1 del Código Penal .

En definitiva ,el Tribunal considera que debió imponerse la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima en los términos establecidos en el Art. 48.2 del Texto Punitivo.' El Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno 342/2018 de 10.7.2018 resuelve la cuestión suscitada en los siguientes términos , tras aludir a sentencias previas de dicho órgano y a las distintas reformas legislativas : 'En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art.

138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.

En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.

De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.

Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito 'de lesiones' y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.

Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .

Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.

Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen.

De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas.' En suma y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo aludida , también la condena por maltrato de obra , sin causar lesión , tipificado en el artículo 153.1 del Código penal , conlleva la imposición de la pena de prohibición de aproximación, sin que por tanto , haya diferencia alguna en cuanto a las penas a imponer con los supuestos en los que se trata de penar el maltrato en el que sí se haya causado un resultado lesivo.



CUARTO .- Subsidiariamente se alega la improcedencia de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento por encima del mínimo legal , sobre la base de que se impone la pena principal en su mínima extensión y sin embargo en la pena de alejamiento no sigue el mismo criterio sin explicación alguna y de la escasa gravedad de los hechos , argumentos que han de valer para reducirse al mínimo la pena accesoria de prohibición de tenencia y porte de armas La Sentencia ya aludida del Tribunal Supremo 342/2018 tras recoger el tenor del artículo 57 del Código Penal tras la entrada en vigor de la reforma LO 1/2015 señala : ' La Sala de lo Penal en la STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo , señala sobre las prohibiciones contempladas en el artículo 57 lo siguiente: '(...) como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal ,es una pena accesoria impropia. No sólo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos. En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse menos grave y que su naturaleza no muta ante la posibilidad de que el juez haya rebajado las penas principales en un grado y haya impuesto finalmente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un tramo correspondiente a pena leve, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57.2 en relación al art. 57.1 del C.P, desechando la norma del art. 57.3, por venir únicamente prevista para los delitos leves '.

Con anterioridad, en la STS 935/2005, de 15 de julio, había afirmado que: '(...) la pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, hasta el punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 (...).

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente ''.

En consecuencia y sin perjuicio de la imposición de la pena principal de trabajos en beneficio de la comunidad , respecto de la pena accesoria de prohibición de aproximación , dado que el artículo 153,3 no hace referencia a la misma, dado que no se motiva específicamente en relación a esta pena la determinación de la misma , que , sin superar el límite del mínimo , sí se aleja notablemente del mismo , debe fijarse su duración en 6 meses y 1 día. Y por lo que respecta a la improcedencia de la condena de prohibición de comunicación , no contemplada en el artículo 57.2 que hace expresa referencia al 48.2 del Código Penal , la Sentencia del Pleno ya referida concluye al respecto : 'Ciertamente el artículo 57.2 CP solo contempla como de imposición obligatoria la prohibición de aproximación a la víctima, que es la pena contemplada en el artículo 48.2, pero, impuesta esta, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la naturaleza de los hechos, se estima razonable y proporcionado, al amparo del párrafo primero del artículo 57 CP, imponer igualmente la prohibición de comunicación que también acordó en su momento el Juez de lo Penal, si bien ,como en el caso anterior y sin constar motivación en la determinación del tiempo por el que se impone , se limita a 6 meses y 1 día.

Impuesta la pena de prohibición de tenencia y porte de armas en una duración cercana al mínimo legal , partiendo de la consideración de que la pena ha de ser aplicada en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 153,3 que alude expresamente a las penas previstas en el artículo 153,1 y 2 , no procede la modificación solicitada.

ULTIMO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM , se declara de oficio las costas del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA - ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra Pérez Lorenzo en representación de Luis Angel contra la sentencia de fecha 29.01.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo , revocando la misma en el único sentido de que la duración de las penas accesorias de prohibición de acercarse y prohibición de comunicación en los términos impuestos en la sentencia es de 6 meses y 1 día , manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos , todo ello sin imposición de costas procesales.

La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Lecr. preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.