Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 892/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 892/2017-1
Procedimiento abreviado nº 132/2016
Juzgado Penal 3 Tarragona
S E N T E N C I A Nº 149/2018
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Florencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de
Tarragona con fecha 14 de septiembre de 2017 en Procedimiento Abreviado132/2016 seguido por delito de
estafa y falsedad en documento público en el que figura como acusado el Sr. Florencio y siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Sobre las 08:15 horas del día 24 de marzo de 2014, el acusado Florencio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con propósito de ilícito enriquecimiento, detuvo su vehículo articulado camión marca Man modelo TGX18440 con semirremolque Lecitrailer modelo 3E20 y en la estación de servicio Shell sita en la ctra. La Ley de Rehabilitación obligará a presentar una memoria de viabilidad económica de los proyectos a la altura del PK 1150, y con apariencia de que tras el repostaje abonaría el importe del suministro, interesó del encargado del lugar que le abriera el surtidor, del que dispuso gasoil por una suma de 999 euros, el máximo posible, abandonando el lugar sin abonar dicho importe.

El perjudicado de la gasolinera Shell reclama por estos hechos.

Asimismo, las placas que portaba el camión eran las numeradas ....FHN (en la cabeza tractora), matrícula que figuraba como sustraída, y la numerada ....NXG (en el remolque), matrículas que pertenecían a otros vehículos distintos y que eran usadas por el acusado con propósito falsario; por lo que al emprender la huida, a la altura del PK 240,2 de la autopista AP-7, el acusado las retiró y dejó puestas en el vehículo las matrículas numeradas ....XYY que realmente correspondían al camión que conducía.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Florencio con DNI NUM000 : 1.- Como autor penalmente responsable de un delito de estafa del art. 248 y 249 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de NOVECIENTOS NOVENTA y NUEVE euros en favor de Luvirr SA en concepto de responsabilidad civil; 2.- Como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1º CP , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS meses multa a razón de DIEZ euros de cuota diaria; 3.- Todo ello con expresa imposición de costas al condenado.

En caso de que el condenado no satisfaga la multa impuesta, ya sea voluntariamente o por vía de apremio, se verá sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Se acuerda el APLAZAMIENTO del pago de la multa impuesta en 6 mensualidades a razón de 300 euros/mes.

Que NO HA LUGAR a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, pudiendo eludir tal situación si se hace efectiva la cantidad de 999 euros en concepto de responsabilidad civil antes de su efectivo ingreso en prisión.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Florencio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministero Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único: Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Florencio se asienta en un primer motivo de alcance rescindente por el que se pretende la declaración de nulidad de la sentencia de 14 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal 3 de Tarragona por la que se le condena como autor de un delito de estafa y de un delito de falsificación en documento oficial. La justificación de la pretensión anulatoria se basa, al entender del recurrente, en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, proclamado en el art.24 CE toda vez que las sesiones del plenario se realizaron sin la presencia del acusado. En este sentido, reitera el apelante que existía justa causa para haber acordado la no celebración del juicio (toda vez que el Sr. Florencio se encontraba trabajando en el extranjero, habiendo comunicado esta circunstancia convenientemente) y por tanto, la celebración del juicio en su ausencia le privo de poder ejercer de manera efectiva su autodefensa frente a la acusación que se venía sosteniendo sobre él.

Como segundo motivo de recurso, se pretende la nulidad sobre la base de la afirmación de que el pronunciamiento de condena y participación del Sr. Florencio en los hechos justiciables se basó en una prueba ilícita (la grabación de las cámaras de seguridad de la estación de servicio) la cual ni se visionó en el plenario ni se contrastó con el acusado, al no estar presente.

Al socaire del motivo del recurso el apelante alega también que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia, al basarse en una hipertrófica valoración de suficiencia de la prueba testifical que debe reputarse insuficiente atendidos los nulos rendimientos obtenidos por el resto de medios que conforman el cuadro probatorio. De manera principal, el recurrente incide en que el testimonio del Sr.

Santos no reúne los requisitos ara alzarse como prueba incriminatoria con fuerza suficiente ara desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo porque la misma no se ve corroborada por medio probatorio alguno.

Nadie vio al recurrente deshacerse de las matrículas que la declaración de Hechos Probados de la sentencia declara que portaba el camión cuando salía de la gasolinera. No se ha practicado prueba lofoscópica alguna para determinar que las mencionadas placas llevaban impresas las huellas dactilares del recurrente.

Por tanto, la prueba practicada en el acto del plenario no permite tener por acreditada la participación del recurrente en la maniobra fraudulenta. Todo ello patentiza la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

Como tercer motivo del recurso el apelante invoca la vulneración del principio acusatorio, toda vez que la sentencia de instancia contiene un título de condena (delito de falsificación de documento oficial cometido por particular del art.392.1 en relación con el art.390.1 1º CP ) por el que no fue acusado (el Ministerio Fiscal acusó por el delito del art.393 CP), siendo además que el delito por el que definitivamente fue condenado es de naturaleza más grave que aquel que configuraba la pretensión acusatoria del Ministerio Público, siendo que en el presente caso debía haberse dado aplicación a la previsión legal del art.733 Lecrim .

Como cuarto motivo del recurso el recurrente denuncia la indebida aplicación dela circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP . En este sentido, siendo que los hechos justiciables presuntos se cometieron en marzo de 2014 y que el juicio no se celebró hasta abril de 2017 se ha producido un retardo en el enjuiciamiento por causas ajenas a la voluntad del Sr. Florencio , circunstancia esta que debería tener su reflejo en el correspondiente juicio de culpabilidad.

Como quinto motivo, el recurrente combate el juicio de punibilidad contenido en la sentencia respecto del delito de falsificación de documento oficial, pues la cuantía fijada para la cuota diaria de la pena de multa, 10 euros diarios, se antoja desproporcionada, atendidos los datos sobre la capacidad económica del recurrente que revelarían que el mismo no es acreedor de los beneficios económicos que reza la sentencia, la cual deja de valorar las cargas familiares y financieras a las que el Sr. Florencio ha de hacer frente.

Como último motivo del recurso el apelante denuncia la indebida aplicación del art.80.1 CP y el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia referido a la denegación de la suspensión de las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, entendiendo que en él concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo precitado para obtener la suspensión de la ejecución de la pena.

El Ministerio Fiscal impugna los motivos del recurso por considerar, en suma, que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio del perjudicado tanto en relación con las circunstancias de producción del hecho como la identificación del autor del mismo.

Un primer motivo de alcance rescindente funda el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Florencio . A través del mismo se pretende la declaración de nulidad del juicio celebrado en ausencia del acusado, toda vez que existía justa y legítima causa que le impedía asistir a las sesiones del plenario, debiendo haberse adoptado la decisión de no iniciación del mismo. La celebración inmotivada del juicio en ausencia supuso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión proclamada en el art.24 CE , razón por la que, a su entender, el motivo ha de ser atendido, anulándose el juicio.

La pretensión de nulidad no puede tener acogida. En principio, debe recordarse que la nulidad de actuaciones, como remedio procesal, reclama la identificación de una situación de intolerable indefensión material provocada por el acto procesal cuya ineficacia se pretende. Indefensión que, además, debe reunir determinadas notas de cualidad o intensidad, entre otras que suponga una verdadera privación material de los derechos de participación e interferencia razonable que la parte ostenta en los procesos decisionales que le afectan y, además, que dicho menoscabo no le sea imputable a consecuencia de su propia conducta negligente o descuidada ( SSTC 33/2004 , 174/2003 ).

En el caso que nos ocupa, no cabe identificar dichos marcadores de indefensión con relevancia constitucional, por las razones que de manera muy bien analizadas se exponen en la sentencia de instancia.

Es la propia conducta de la hoy apelante la que elimina todo atisbo de indefensión en la decisión judicial que ordenó la celebración del juicio en ausencia del acusado. No es de recibo que se alegue justa causa de incomparecencia cuando resulta que la notificación personal para el acto del juicio se había llevado a cabo más de cuatro meses antes del día de su celebración, tiempo suficiente pues, como dice el juzgador de instancia, para haber previsto con suficiente antelación que el día señalado para la celebración del plenario no podría prestar servicios profesionales, menos aún en el extranjero.

En relación al segundo de los motivos del recurso, debe correr la misma suerte que el primero. Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional, no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten ( STC 153/97 , 247/94 «... cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual 'vulneración de un derecho fundamental'. [ art. 793.2 LECrim ]. Allí y entonces, no antes ni después, pueden y deben proponerse tales cuestiones y la decisión del Juez que recaiga sobre ellas sí puede ser objeto de un proceso de amparo, una vez agotado el recurso de apelación, uno de cuyos motivos puede ser la sedicente indefensión') . O cuando de sus efectos puedan derivarse consecuencias extremadamente graves que ahonden sobre la lesión del derecho o sobre el contenido esencial de otros derechos, si bien en estos supuestos debe exigirse que la causa de nulidad pueda ser apreciada de una forma manifiestamente clara.

Partiendo de estas premisas, ninguna alegación en torno a una supuesta ilicitud de un medio de prueba se realizó en el momento procesal en que cabía hacerlo, es decir, en el trámite de cuestiones previas tras la lectura de los escritos de acusación y defensa.

Pero es que, en cualquier caso, las grabaciones de las cámaras de seguridad de la estación de servicio tienen la consideración de piezas de convicción y desde esta órbita, son valorables por el tribunal vía art.726 Lecrim . Lejos de lo que de manera confusa se alega en el recurso, la convicción judicial en torno a la participación activa y directa del recurrente en los hechos justiciables no se basó en un mecanismo subrogado de identificación personal sino a través de la valoración en red del conjunto de medios de prueba que conformaron el cuadro probatorio. En este sentido, y en relación a la invocación de un error en la valoración de la prueba con consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, cabe precisar que, en efecto, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al juez de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración del Sr. Santos , trabajador de la estación de servicio que sufrió el acto fraudulento objeto de enjuiciamiento. Resulta evidente la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado. El testimonio del Sr.

Santos presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, no identificando excesos incriminadores, pues el testigo dejó claro que hubo dos secuencias temporales en las que de manera momentánea perdió de vista al camión, reconociendo también que no vio directamente al recurrente cambiar las matrículas del camión Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y el testigo, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

¿De dónde se extrae pues la conclusión, fuera de toda duda razonable, de que era el camión conducido por el recurrente era el que sobre las 08.15 horas del 24 de marzo de 2014 paró a repostar la estación de servicio situada a la altura del pk 1.150 de la carretera N-340? Como venimos diciendo, el juzgador de instancia funda su conclusión en una valoración completa y razonada de los medios de prueba que se practicaron en el acto del plenario. En este sentido, el testigo Sr. Santos relató que la mañana de los hechos justiciables se hallaba trabajando en las instalaciones de la estación de servicio y que vio cómo el camión que resultó ser el conducido por el acusado se situaba en uno de los surtidores, acercándose el conductor a la ventanilla para solicitar que le abrieran el suministro de gasoil. Relató que poco después fue alertado por su compañera, quien le hizo saber que el camión con cabeza tractora de color blanco y remolque de color rojo que había estado repostando había marchado sin que su conductor hubiera pasado para hacer el pago por el suministro. El testigo explicó que desde su posición pudo ver el camión atravesando uno de los puentes que dirigen hacia el peaje, momento en que decidió coger su vehículo y tratar de alcanzar al camión (pensando que podía tratarse de un olvido involuntario del conductor).

Explicó el testigo que al llegar él al peaje optó por entrar en la AP-7 dirección Norte, siendo entonces que a la altura del Pont del Diable divisó nuevamente el camión, pudiendo ver su matrícula. Relató que a la altura de la autopista precitada el camión detuvo la marcha en un apeadero y que entonces el paró su vehículo en el arcén a unos 500 metros más adelante, siendo posteriormente rebasado por el camión de cabeza tractora de color blanco y remolque rojo una vez que este reanudó la marcha, si bien se percató en ese momento que las matrículas que exhibía no eran las mismas que momentos antes había observado, razón por la que decidió desde entonces dar aviso al 112.

Explicó el testigo que siguió la marcha del camión, el cual salió de la AP-7 a la altura del peaje de Altafulla, dirigiéndose a continuación a la N-340, carretera en la que fue finalmente interceptado por las patrullas de Mossos d#Esquadra cuando circulaba a la altura del término municipal de Bellvei.

Finalmente el testigo aportó valiosos sobre la identificación del camión y de su conductor, los cuales fueron transmitidos posteriormente a los agentes de Policía, a quienes exhibió fotografías que le habían sido enviadas desde la estación de servicio (con extractos de las grabaciones de esa mañana).

Por su parte, la declaración testifical de los agentes de Mossos d#Esquadra que llevaron a cabo la interceptación e inspección del camión es esencialmente coincidente, explicando que recibieron una llamada de la Sala de Coordinación informando de la presencia de un camión que circulaba dirección norte por la AP-7, vehículo que lograron interceptar cuando circulaba por la carretera N-340 a la altura de Bellvei. Los policías explicaron que, obviamente no vieron repostar al camión cuando se hallaba en la estación de servicio, si bien se entrevistaron con el trabajador de la misma (Sr. Santos ) el cual les enseñó pantallazos del teléfono móvil en los que aparecía el que parecía ser el camión del acusado mientras marchaba de la gasolinera, siendo en todo punto coincidente (modelo, color, descripción del conductor). Los agentes resaltaron que aunque al tiempo de la inspección del camión y el remolque las matrículas que éstos llevaban eran las reglamentarias, en cambio, les llamó la atención la existencia de un dispositivo colocado a la altura de la matrícula y que permitía una fácil colocación y retirada de una placa de matrícula.

Los agentes explicaron también que comprobaron el tacógrafo del camión y verificaron la existencia de una parada que coincidiría con el momento de la parada del camión en la autopista.

Por si fuera poco, en el acto del plenario también declararon los dos agentes de policía que llevaron a cabo la búsqueda y hallazgo de las placas de matrícula de cuyos datos el testigo Sr. Santos había pasado información cuando circulaba por la autopista AP-7, aportando datos valiosos acerca del dónde y cómo se encontraban las placas de matrícula.

Por tanto, toda la información proporcionada por los testigos policiales (permítasenos el inciso, en esta parte de nuestra resolución, recordando al juez 'a quo' que los miembros de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado que sean llamados a declarar en calidad de testigos o peritos no están exentos de prestar juramento o promesa de decir verdad), unida a la que proporciona las fotografías que obran en la causa y el contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad (insistimos, valorables vía art.726 Lecrim ) dotan de solidez y completud al relato sostenido por el testigo Sr. Santos .

De esta manera, la preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial (que constituyen exigencias de tipicidad inexcusables) están presentes en la conducta desplegada por el recurrente. No ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia en relación al delito de estafa, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

En relación al siguiente de los motivos del recurso, referido a la infracción del principio acusatorio al contener la sentencia de instancia un título de condena diferente y de mayor gravedad que aquel que había sido objeto de acusación por parte de Ministerio Fiscal, anunciamos que la sala aprecia la existencia del gravamen invocado por el recurrente y desde esta perspectiva debe anunciarse que procede la revocación de la condena por el delito de falsificación de documento oficial cometido por particular por el que fue condenado a la postre en la instancia.

En este sentido, el Ministerio Fiscal vino sosteniendo la condena del hoy apelante por el tipo del art.393 CP , pretendiendo una pena de cuatro meses de prisión. El juzgador de instancia descarta que la conducta declarada como probada en la declaración de Hechos Probados tenga encaje en la actuación descrita en el tipo precitado, optando por la aplicación del tipo del art.392.1 en relación con el art.391.1 1º CP , imponiendo la pena mínima legal impuesta para este tipo penal, es decir, seis meses de prisión.

A este respecto, valga precisar que el Tribunal Constitucional ha mantenido, en no pocas ocasiones, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 12/1981 , 95/1995 , 225/1997 , 4/2002 ). El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar ante el Juez los propios, indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987 ).

Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sidoformulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 ).

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989 ).

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988 ). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 ).

A esto es, precisamente, a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas generalmente homogéneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión ' sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo' ( STC 12/1981 , 4/2002 ).

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la vulneración del principio acusatorio, pues, como alega el apelante en su recurso, aún siendo cierto que los hechos por los que fue condenado sí que formaron parte del debate contradictorio del plenario, también lo es que la decisión del juzgador de instancia, al desechar el tipo penal pretendido por la acusación pública, decantándose por el tipo penal del art.392.1 y 391.1 1º CP , es decir, un tipo penal más grave que aquel que conformaba la pretensión acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal, castigado con pena mayor que la pretendida por este, excedió los límites impuestos por el acusatorio, debiendo haber acudido en su caso al planteamiento de la tesis prevista en el art.733 Lecrim .

Al no hacerlo y toda vez que el Ministerio Fiscal no esgrimió como calificación alternativa la elegida por el juzgador este no podía subsumir el hecho declarado como probado en una calificación típica más grave que la pretendida por la acusación, penada con pena mayor a la solicitada (ni siquiera acudiendo al criterio sentado en el Acuerdo del Pleno de la Sala 2º TS de 27 de noviembre de 2011 pues no nos encontramos ante un supuesto de error u omisión en la pretensión punitiva sino ante una opción típica castigada con pena más grave que la pretendida por la acusación).

La consecuencia de todo ello no puede ser otra que entender vulnerado el principio acusatorio y con ello procede absolver al recurrente del delito de falsedad por el que fue condenado. Obviamente nuestra decisión deja vacío de contenido otro de los motivos del recurso del Sr. Florencio , en concreto el que combatía el juicio de punibilidad aplicado al delito de falsedad, quedando la sala disculpada de pronunciarse sobre el mismo, desde el momento en que, sin delito no hay pena.

El recurrente denuncia también la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Siendo como es que los hechos justiciables se remontan a marzo de 2014 el enjuiciamiento de los mismos no se produjo hasta pasados más de tres años, sin que dicho retardo pueda ser imputable a la conducta procesal del recurrente.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (marzo de 2014), su enjuiciamiento (abril de 2017) y la definitiva decisión, abril de 2018, supone una injustificable dilación indebida (hace ahora más de cuatro años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. Sirva a modo de ejemplo de lo que estamos refiriendo el transcurso de un año y medio entre el dictado del auto de continuación de procedimiento abreviado y la efectiva celebración sesiones del plenario, demora temporal debida sin duda a cuestiones relativas al funcionamiento de la Administración de Justicia pero ajenas a la voluntad del recurrente.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche. En este caso, procede otorgarle el valor de circunstancia atenuante cualificada.

Por ello, en relación al juicio de individualización de la pena imponible, en atención a lo dispuesto en el art.66.2 CP , valorando tanto del desvalor de acción (en este caso, aun cuando se ha absuelto al recurrente del delito de falsedad documental por el que venía siendo acusado no puede dejar de tomarse en consideración a la hora de realizar el juicio de individualización penal las concretas circunstancias del hecho, entre ellas, la utilización por parte del autor de mecanismos destinados a evitar su incriminación) como de resultado a la postre producido, procede imponer la pena de cinco meses y quince días de prisión, pena que llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, en relación a la última de las pretensiones formuladas en el escrito de recurso, referida a la indebida denegación del instituto suspensivo que se contiene en la sentencia, en relación a las penas privativas de libertad impuestas, también asiste razón al recurrente.

No puede utilizarse como criterio rector para la denegación del beneficio suspensivo el argumento de la incomparecencia del acusado al acto del juicio (y la consecuencia de no asumir un compromiso de pago ante una eventual condena) pues nos situamos en planos distintos. Lo que tocaba en este caso, por razones de prudencia, a la vista de la no presencia del acusado en el acto del plenario, es diferir el pronunciamiento sobre la suspensión a un momento posterior, por ejemplo, al momento en que la condena devenga firme, siendo entonces cuando podrá valorarse (no se olvide como está ahora redactado el requisito en el actual art.80.2 CP ) el cumplimiento del requisito de haber satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del ilícito penal.

Segundo: Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. García Solsona, en nombre y representación del Sr. Florencio , contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, condenando al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art.248 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP , a la pena de cinco meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se mantiene el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil 'ex delicto'.

Absolvemos al Sr. Florencio del delito de falsificación de documento oficial del art.392.1 en relación con el art.390.1 1º CP por el que había sido condenado en la instancia.

Se deja sin efecto el pronunciamiento contenido en la parte dispositiva de la sentencia referido a la no concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.