Sentencia Penal Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 128/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00149/2019
- C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E02
Modelo: 2131 00
N.I.G.: 1303 4 41 2 2016 0004028
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000128 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROC EDIMIENTO ABREVIADO 0000175 /2017
Delito: CONT RA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Brigida , Inocencio
Procurador/a: D/Dª CARMEN DOLORES GARCIA-MOTOS SANCHEZ, CARMEN DOLORES GARCIA-
MOTOS SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª CRISTINA MARIA RUIZ PEREZ, CRISTINA MARIA RUIZ PEREZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº149
ILMOS. SRES.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistradas
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de
Procedimiento Abreviado Nº175/17 del Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, seguidos por el delito contra
la ordenación del territorio contra Brigida y Inocencio ambos mayores de edad y cuyos demás datos constan
suficientemente en las actuaciones representados por la procuradora Dª Carmen Dolores García-Motos y en
su defensa la letrada Dª Cristina Mª Ruíz Pérez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que por la Ley le está conferida y ponente Dª
ALMUDENA BUZON CERVANTES que expresa el parecer de las Ilustrísimas Señoras componentes de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO : Que con fecha 08/02/2019 el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'La encausada Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el encausado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, son copropietarios de la subparcela NUM000 , de la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ciudad Real.

Dich a parcela se encuentra ubicada en zona de Protección Agrícola, estando catalogado el suelo en el Plan General de Ordenación Municipal como suelo no urbanizable de Protección Agropecuaria, lo cual excluye la posibilidad de realizar obras de construcción y edificación.

Los encausados, sin licencia municipal preceptiva procedieron a realizar las siguientes construcciones: - Nave agrícola o de apero, realizada entre el 22/06/2012 y el 25/06/2015.

- Nave con porche adosado, de 30 metros, realizada entre el 25/06/2015 y el 09/05/2016.

- Caseta para perro con instalación de cerramiento metálico, realizada entre el 25/06/2015 y el 06/05/2016.

- Entrada con muros de sujeción laterales, realizada entre el 22/06/2015 y el 25/05/2015.

- Caseta-corral de chapa con cerramiento metálico, ejecutada ebtre ek 25/06/2015 y el 06/05/2016.

- Depósito de agua, ejecutado entre el 22/06/2012 y el 25/06/2015.

- Estructura metálica de aparcamiento, realizada entre el 25/06/2015 y el 09/05/2016.

Dich a actividad motivó la incoación de Expediente Sancionador por el Excmo. Ayuntamiento de Ciudad Real, n.º 1/2016 de fecha 15/02/2016, el cual se encuentra suspendido a la espera de la resolución judicial.' Y FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Brigida y a Inocencio como autores de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de diez euros diarios, quedando sujeta en caso de impago a seis meses de privación de libertad e inhabilitación para el ejercicio de la promoción inmobiliaria durante tres años; costas procesales.'.



SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; error en la tipificación de los hechos; infracción por inaplicación del Art. 14.1 CP ; ausencia de tipicidad por falta de antijuricidad e infracción del Art. 319.3 CP por haberse acordado la demolición de la construcción.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUAR TO : En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que se condena a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio del Art. 319.1 CP recurren en apelación alegando, en esencia, que la Juez a quo ha incurrido en error al valorar las pruebas infringiendo así mismo el derecho a la presunción de inocencia de Brigida pues, a su parecer, no se ha practicado prueba de cargo suficiente de la que se pueda concluir el conocimiento por parte de esta acusada de la ejecución en la parcela de su propiedad de las construcciones ilegales que han determinado su condena, pues así lo ha declarado el coacusado, su marido, autor confeso de tal ejecución quien ha venido sosteniendo el total desconocimiento de la obra por su esposa, Brigida , a quien no incumbía probar su inocencia. Aseguran los recurrentes que la sentencia recurrida incurre también en error de tipicidad pues los hechos serían, en su caso, subsumibles en el tipo que se describe en el apartado 2 del Art. 319 CP pero no en el Nº1 pues no nos encontramos ante suelo especialmente protegido sino ante suelo no urbanizable, amén de apreciarse ausencia de antijuridicidad por falta de daño al bien jurídico protegido lo que nos situaría ante un supuesto de atipicidad. Alegan por lo demás infracción por inaplicación del Art. 14.1 CP pues, igualmente a su parecer ha quedado probado que el coacusado Inocencio ignoraba que en su parcela no se pudiera construir y, finalmente, combaten el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia por el que se acuerda la demolición de lo indebidamente edificado pues no existe proporcionalidad entre dicha medida y el perjuicio ocasionado.

Impugna dicho recurso el Ministerio Fiscal que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUND O: Consideran los recurrentes que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y en quebranto de la presunción de inocencia, siendo así que asumiendo los recurrentes que se ha practicado en el Plenario prueba válidamente obtenida, no es posible que nos encontremos ante un supuesto de vacío probatorio determinante de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia.

El Art. 24 CE consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/19 89 , 139/19 91 y 76/199 3) entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



TERCERO: No se advierte en nuestro caso el error de valoración al que se refiere el recurso.

Cierto que la carga de la prueba incumbe a quien acusa, pero ello no exime a la defensa de la carga de probar cuanto por su parte se alega, como lo es en nuestro caso la pretendida alergia de Brigida al campo, en general, ó a algunos tipos de polen sin más especificaciones.

En todo caso este hecho es en sí mismo irrelevante pues dicha supuesta alergia no es incompatible con la comisión del delito enjuiciado ni aporta dato alguno que refuerce la versión ofrecida por esta recurrente según la cual las edificaciones se ejecutaron por su marido, a sus espaldas y con su total y completo desconocimiento, antes al contrario, pues la prueba practicada y valorada según las normas de la sana crítica, de las que no se aparta la Juez a quo, no pueden sino llevar a la conclusión lógica de que las construcciones se hicieron con el beneplácito y consentimiento de Brigida .

No podemos pasar por alto que fue ella quien compareció en la notaría para otorgar la escritura de compraventa, haciendo la adquisición para su sociedad de gananciales y así mismo que fue su marido, constante el matrimonio y con cargo a esa misma sociedad de gananciales, quien llevó a cabo la ejecución de lo que se nos quiere hacer ver no es más que una nave mayor que la que ya existía inicialmente en la parcela, para guardar aperos y los frutos recolectados necesaria dada la insuficiente capacidad al respecto de la nave original, pero cuyo aspecto revela que lo construido realmente es una vivienda, que tiene tres ventanas y un porche adosado, una caseta para perro y una estructura de aparcamiento, además de un depósito de agua (ver el reportaje fotográfico incorporado al atestado y la declaración del agente del SEPRONA que depuso en el Plenario), todo ello en un periodo de tiempo comprendido entre, al menos, el año 2014 en que se produjo la compraventa y la fecha en que se denunciaron los hechos y se incoó expediente sancionador por el Excmo.

Ayuntamiento de Ciudad Real en el año 2016, siendo este tiempo más que suficiente para excluir cualquier duda acerca del conocimiento que esta recurrente tuvo de cuanto se ejecutaba en la parcela de su propiedad.

Las meras manifestaciones de los acusados, limitadas en ambos casos a dar respuesta a las preguntas formuladas por su defensa y amparadas por su derecho a no declararse culpables ( Art. 24 CE ), resultan insuficientes para concluir la inocencia de Brigida atendida la entidad de los indicios aportados en su contra y de la rectitud de las consecuencias lógicas que de los mismos se alcanzan en la sentencia recurrida. No ya error en la valoración de la prueba como no hay, tal y como anticipábamos, infracción de la presunción de inocencia por lo que este primer motivo de recurso no puede tener amparo.



CUARTO: Entienden también los recurrentes que los hechos han sido incorrectamente tipificados en la sentencia pues, en última instancia, se debieron considerar constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del Art. 319.2 CP no del 319.1.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido.

No es ya que la técnico del Ayuntamiento Sra. Berta insistiera en su declaración ante el Juicio Oral en que el suelo afectado por lo edificado es suelo no urbanizable de especial protección agropecuaria, que así está calificado actualmente y así estaba también calificado cuando se hicieron las obras, es que en la propia normativa municipal incorporada al recurso se pone de manifiesto la existencia, a los efectos que nos ocupan, de dos tipos de suelo no urbanizable el no protegido y el protegido formando parte de este último el suelo no urbanizable de protección agropecuaria categoría en la que se incluyen los terrenos de excepcional calidad agrícola y los catalogados como regadío por la JCCMM en el ámbito de la concentración parcelaria de 'EL Vicario', es decir el de los acusados, calificación en la que se insiste en el Acta de la Sesión Extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Ciudad Real de 09/03/2017 que recoge el propósito de la Corporación Municipal para modificar la concentración parcelaria y la calificación del suelo afectado, propósito en el que se encuentra embarcado desde el año 2013 (por tanto antes de la adquisición de la parcela por los acusados) sin éxito alguno lo que nos sitúa, como sostiene el Ministerio Fiscal, ante un futurible sin trascendencia práctica a los efectos que nos interesan.

En todo caso, sea un delito del apartado primero ó lo sea del segundo ambos del Art. 319 CP nos encontraríamos ante el mismo delito contra la ordenación del territorio variando únicamente la penalidad con la que se debe castigar la conducta ilícita que en uno y otro se describe en atención a la calidad del suelo y por ello a la mayor ó menor trascendencia del delito perpetrado. En nuestro caso no cabe duda de que el suelo sobre el que se han levantado las edificaciones es suelo de especial protección agropecuaria lo que nos sitúa en el ámbito del Art. 319.1 CP , por lo que tampoco este motivo de recurso merece tener amparo.



QUINTO : Entienden también los recurrentes que sería de aplicación al caso el supuesto del Art. 14.1 CP porque el coacusado Inocencio ignoraba la ilegalidad de su forma de proceder, en alegación que en el recurso se anuda a la vulneración de la presunción de inocencia (a la que ya nos hemos referido) y a una posible infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Una vez más este motivo de recurso está abocado al fracaso.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido (Cfr. SSTS 275/2006, de 6 de marzo ; de 11-6- 2007, núm. 542/2007 ) que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal . Sin embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22- 1- 91; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo. En igual sentido, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error, tampoco de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas (...), y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ), ( STS núm. 142/2000, de 28 de enero .' En nuestro caso los recurrentes se limitan a alegar la concurrencia de error sin aportar prueba alguna que lo acredite.

Cierto que la escritura de compraventa no especifica la calificación del suelo adquirido pero el precio pagado por el mismo (3000 euros) ya podría hacer sospechar a los acusados su condición de no urbanizable, sospecha que habrían confirmado si hubieran solicitado la imprescindible licencia de obra ó si hubieran evacuado consulta al Ayuntamiento sobre la procedencia de llevar a cabo las edificaciones que, sin más, ejecutaron por la vía de los hechos.

En consecuencia, los acusados realizaron los hechos con pleno conocimiento de su carácter ilícito y no permitido, lo que excluye la existencia de error alguno en su conducta, siendo inaplicable el artículo 14 del Código Penal , por lo que deberán responder penalmente en concepto de autores conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , sin que se pueda aplicar el principio 'in dubio pro reo' sobre la concurrencia de este elemento típico por la relevancia de las pruebas practicadas para desvirtuarlo.



SEXTO: Alegan también que la conducta enjuiciada es atípica por falta de antijuridicidad en tanto en cuanto no se ha causado perjuicio al bien jurídico protegido.

La Sala no puede compartir el criterio de los recurrentes sobre este particular.

Como decíamos en nuestra sentencia de 11/12/2015 (Sección Segunda ) en un supuesto de delito contra la ordenación del territorio del Art. 319.2 CP : 'Por lo demás, condenado el recurrente como autor de un delito del Art. 319.2 CP que castiga a los 'promotores, constructores ó técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable', para su correcta interpretación se debe recordar la doctrina del TS que, en senten cia de 28 de marzo de 2006, argumenta: 'Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre ordenación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa en el Art. 320 CP , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística (un valor formal o meramente instrumental) sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 CE ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos' pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica (en mayor o menor medida) a toda una colectividad. Su protección, entiende la doctrina más autorizada, se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución'.

No podemos compartir con los recurrentes que su conducta no haya causado daño al bien jurídico tutelado, como decíamos, si tenemos en cuenta que calificado el suelo que nos viene ocupando como suelo no urbanizable de protección agropecuaria, en el Acta del Pleno del Ayuntamiento de 09/03/2017 se dice, expresa y literalmente: 'En la actualidad parte de los terrenos carecen del valor excepcional que el PGOU les otorga, pues aunque se considera que estas tierras son de alto nivel productivo, no ha existido disponibilidad de agua para riego en las últimas campañas. Incluso en algunos ámbitos son zonas deterioradas por la existencia de construcciones que no se encuentran vinculadas a la actividad agrícola'.

SÉPTIM O : Finalmente combaten los recurrentes la sentencia en cuanto que en la misma se ordena de la demolición de lo indebidamente edificado, como no podía ser de otra manera resultando a este respecto procedente reiterar la doctrina de esta Audiencia, establecida entre otras, en la Sentencia de 25/07/2011 de la Sección segunda y cuyo tenor literal es el siguiente 'Demolición de la obra .- A este respecto el Pleno de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2.011 acordó que, y pese a la redacción aparentemente ambigua del número 3 del artículo 319 C. P ., la demolición es una forma de reparación del daño causado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 C. P .) que tiene fundamento y amparo en los dichos preceptos; representando un modo de restaurar la incumplida ordenación del territorio, que como norma general y mediando petición de parte, se acordará, sin perjuicio de que la casuística determinará si se dan supuestos que pueden llevar a no acordarla -como en el supuestos de que la obra sea susceptible, de forma real, no como hipótesis, de legalizarse-. En resumen, en cuanto se tipifican como infracción penal las conductas descritas en el art. 319 C. P . más allá por tanto de lo que es una infracción administrativa, este mismo ámbito penal, con arreglo a sus propias normas, tiene capacidad para dar respuesta tanto al delito como a sus consecuencias'.

Sobre el daño causado por construcciones como la que nos ocupa al bien jurídico protegido no vamos ya a reiterarnos, y no existiendo posibilidad real de legalización de las mismas (más allá de una mera hipótesis de futuro como también hemos dicho que se vienen arrastrando sin avance alguno desde el año 2013) resulta evidente la necesidad de la demolición de lo indebidamente construido para la reparación del daño causado, por lo que finalmente el recurso no puede ser estimado.

OCTAVO: Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Carmen Dolores García Motos en nombre y representación de Brigida y de Inocencio contra la sentencia dictada el 08/02/2019 por el Juzgado de lo Penal Nº1 de los de Ciudad Real , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la referida sentencia; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PU BLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.