Sentencia Penal Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 28/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 28/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 401/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de MÁLAGA
SENTENCIA N.149
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 26 de abril de 2019
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado nº 401/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga seguidos por delito
contra la salud pública contra Narciso , Justiniano y Nicolas , en situación de libertad provisional,
representados por el Procurador don Juan Carlos Randón Reina y defendidos por el Letrado don Antonio
Ochando Delgado, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la
sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 15 de febrero de 2019 , dictó sentencia que , considerando probado que: 'De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, sobre las 20:30 horas del día 24 de marzo de 2015, los acusados, Narciso , Justiniano , y Nicolas todos mayores de edad, y sin antecedentes penales q uienes actuaban de común acuerdo, fueron sorprendidos en la rotonda de Valle Inclán con Camino de Suárez de Málaga cuando transportaban una tableta de hachís oculta en un habitáculo debajo de la moqueta en el cuadro de la palanca de cambios del vehículo Audi Q-3, matrícula ....DKF , propiedad de Samuel , sin ninguna participación en estos hechos.

La tableta fue interceptada por funcionarios de la Policía Nacional, con un pesaje neto de 95, 9 gramos, THC 21, 28% y un valor de 536, 08 euros, que pensaban vender o donar a terceras personas y repartirse los beneficios.

El acusado, Narciso llevaba 580 euros fruto de su ilícita actividad.

Ante estos indicios, los funcionarios de Policía Nacional procedieron a la entrada y registro voluntaria en el domicilio de Narciso , en AVENIDA000 n° NUM000 , donde ocultaba una balanza electrónica de precisión 'Sensa', modelo SE- 679-JR, con restos de cocaína y hachís, dos máquinas para contar dinero de las marcas 'countermatic' y 'weitrong hk 8080', tres bolsas de poliéster resistentes, dos de ellas con inscripciones ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ', utensilios para proceder el tráfico de drogas y de los que todos los acusados tenían constancia al repartirse las ganancias.

finalizó con fallo que reza: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Narciso , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 536, 08 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a, Justiniano , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 536, 08 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento Que debo CONDENAR Y CONDENO a, Nicolas como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 536, 08 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Narciso , Justiniano y Nicolas fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba en infracción de precepto legal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida si bien en el párrafo segundo segunda línea se suprime ' que pensaban vender o donar a terceras personas y repartirse los beneficios' y en la última línea de dicho párrafo , la expresión 'fruto de su ilícita actividad'.

Así mismo en el párrafo tercero se suprime ' con restos de cocaína y hachís' y 'utensilios para proceder al tráfico de drogas y de que todos los acusados tenían constancia al repartirse las ganancias'.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa de los condenados alegando que de la prueba practicada no cabe considerar acreditada la comisión por los mismos de un delito contra la salud pública pues el hachís intervenido era para su propio consumo y no existe ningún indicio de que estuviese destinado al ilícito tráfico .

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No niega la defensa de los apelantes que en el vehículo en que circulaban los mismos se hallase una tableta de hachís con un peso de 95, 9grs oculta bajo la moqueta en el cuadro de la palanca de cambios, ahora combate la inferencia realizada por la Juez a quo en orden al destino de dicha sustancia.

En relación a la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988 señalaba que dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11- 12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).

En nuestro caso no se ha observado a los recurrentes realizar acto alguno de tráfico sino que se les da el alto por agentes de policía, que forman parte de un dispositivo de vigilancia en la AVENIDA000 para prevención del tráfico de drogas a pequeña escala, al infundirles sospechas después de haber visto a uno de ellos entrar en un portal de la zona , y al registrar el vehículo encuentran oculta a la tableta de hachís, tableta que una vez analizada arrojó un peso neto de 95, 9 grs. Los apelantes han sostenido en todo momento que dicha sustancia era para consumo de los tres, argumentos que es rechazado por la Juez a quo diciendo que ' excede del doble de lo que la Jurisprudencia viene estimando como proporcionado al consumo medio habitual de un adicto 'Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 19-10-01 y STS 38713) 25 gramos de hachís'. Tal razonamiento no puede ser acogido en esta Alzada pues la cantidad de hachís intervenida se encuentran dentro de los límites de lo que la jurisprudencia admite como destinado al autoconsumo , pues respecto de la resina de hachís dicho Alto Tribunal , tomando como dosis diaria media cinco gramos (Sª 5 abril de 2000), sitúa entre 100 y 150 gramos el límite del autoconsumo ( STS 15-1-2010), límite referido a una sola persona. Pero además el hecho de que la droga se encontrase oculta dentro del vehículo no significa necesariamente que su destino fuese el tráfico ilícito pues cualquier consumidor de sustancias estupefacientes cuando circula con las mismas por la vía pública las lleva ocultas para impedir que en caso de una intervención policial los agentes las encuentren y además de formular denuncia e imponer la correspondiente sanción administrativa les priven de dichas sustancias. Por otra parte si bien , hoy en día con los medios de pago existentes, no es habitual que una persona porte la suma de 580 euros en efectivo , de ello no cabe concluir sin más que la misma sea producto del tráfico ilícito se sustancias estupefacientes cuando el apelante ncuyo poder se intervino el dinero ( Narciso ) ha declarado que trabaja como pintor siendo frecuente en el ámbito de la economía sumergida los pagos de los trabajo en metálico, careciendo el mismo de antecedentes penales y policiales qjue permitan concluir que se dedica a ilícitas actividades . Por otra parte y respecto de los efectos hallados en el registro de su domicilio , ha de reseñarse que el mismo autorizó voluntariamente dicho registro , lo que no se entiende si realmente se dedicase al tráfico de drogas y en el mismo guardase instrumentos y útiles relacionados con dicho tráfico. Pero es que además lo efectos hallados no llevan sin ninguna duda a la conclusión de que los acusados se dedicaban a tal ilícita actividad pues si bien la balanza parece haber estado en contacto con hachís y cocaína ello puede explicarse por el hecho de ser el apelante consumidor , y poseer dos máquinas de contar dinero no implica necesariamente que lo contado sea dinero procedente del narcotráfico, llamando poderosamente la atención que se considere como indicios de tráfico de drogas el hallazgo de una bolsas de poliester resistentes cuando no se ha efectuado ninguna prueba tendente a determinar que pudieron contener las misma. De todo ello no cabe sino concluir que el recurso que nos ocupa ha de ser estimado , absolviendo a los recurrentes del delito por el que fueron condenados en primera instancia al no haber quedado probado más allá de toda duda razonable que la sustancia intervenida en su poder estuviera preordenada al ilícito tráfico

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Narciso , Justiniano y Nicolas contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, revocando la misma y absolviendo a los recurrentes del delito contra la salud pública objeto de condena en primera instancia, declarando de oficio las costas causadas.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -