Sentencia Penal Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1007/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00149/2020
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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SQN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33066 41 2 2018 0001447
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001007 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lorenza
Procurador/a: D/Dª ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 149/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a dieciséis de abril de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de
Juicio Oral nº 45/2019 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala nº 1007/2019), en
los que aparece como apelante: Lorenza , representada por el Procurador de los Tribunales don Ernesto
Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección letrada de don Ricardo Álvarez-Buylla Fernández y, como apelado: el
MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña María Luisa Barrio Bernardo-Rua, procede
dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 4-10-2019, cuya parte dispositiva literalmente dice 'FALLO: Que debo condenar y CONDE NO a Lorenza , como autora responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, la acusada deberá indemnizar a Pilar en la cantidad de 1.550 euros .

Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la antedicha recurrente, con fundamento en los motivos que en su correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día 14 de abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho que constan en la resolución dictada, que se tienen por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Representación de Lorenza se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 45/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultó condenada como responsable de un delito de apropiación indebida, alegando infracción de preceptos del Ordenamiento Jurídico por indebida aplicación del art 253.1 del Código Penal, realizando en su justificación las consideraciones que entendió pertinentes con la finalidad de que sea acordada su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida viene previsto en el artículo 253 del Código Penal donde se establece: '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Por ello ha de partirse de la consideración de que a pesar de que la dicción del tipo penal es abierta, en cuanto a la enumeración de los títulos que son susceptibles de dar vida al delito de apropiación indebida, es evidente que solo podrán serlo aquéllos que produzcan la obligación de entregar o devolver.

En tal sentido el Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 29 de junio de 2009, 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997, 29 de junio de 2009 y la más reciente de 16 de junio de 2016 así lo establece al decir que pese al carácter de 'numerus apertus' de los títulos mencionados en el art. 253 Código Penal, como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida, considerando que no son títulos hábiles para engendrar el delito de apropiación indebida los títulos traslativos de la propiedad como por ejemplo la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 referida, con cita de la de 27 de octubre de 1986, establece: '... como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal no es «numerus clausus», sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el «accipiens», asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un «ius disponendi», facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil, que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, por ejemplo, el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más.

Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del accipiens en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño....'

TERCERO.- Sostiene ls recurrente que 'los hechos declarados probados en la referida sentencia no pueden ser subsumidos en los requisitos esenciales del tipo contenido en el art. 235.1 del Código penal, porque la cosa mueble le fue entregada en su día y desde el momento en que la recibió y poseyó no fue ni en depósito, comisión o custodia ni tampoco lo fue en virtud de cualquier otro título del que naciese o se derivase para la misma la obligación de devolverla. La entrega de la cosa recibida fue al amparo del título que es un contrato de compraventa, unido a la traditio que tuvo lugar y conlleva adquirir la propiedad de la cosa mueble.' Con arreglo a lo dicho y a la vista de las declaraciones vertidas en el acto del plenario por las testigos Pilar y Tania y la prueba documental incorporada a la causa, según se tuvo la oportunidad de comprobar por este Tribunal con la detenida lectura de las actuaciones y visionado de la grabación del acto del plenario, es evidente que los hechos enjuiciados no pueden ser subsumidos en el tipo penal aplicado, por no ser constitutivos de tal infracción penal, sino que se trata de una mera cuestión de carácter civil derivada del incumplimiento de un contrato de compraventa que ha de solventarse ante los Tribunales de dicho orden jurisdiccional.

La relación contractual entre la denunciante y denunciada deriva de una compraventa, cuyo objeto era una determinada mercancía, por el importe de 1.550 euros, que debería abonarse en el modo estipulado, pero que resultó fallida porque la compradora no dio cumplimiento a su parte del acuerdo relativa al pago del precio, a pesar de haber recibido los objetos adquiridos. Lo convenido entre las partes no generaba obligación de restitución de la cosa recibida, a pesar de que la Juzgadora así lo sostenga, refiriendo que, a falta de pago del precio habría de devolver la mercancía a su legítima propietaria, pues tal consecuencia en modo alguno se ha acreditado que hubiese sido pactada, no existiendo apoderamiento ilícito ya que lo trasmitido fue la propiedad del bien y es evidente que nadie se apropia de lo que ya le pertenece en concepto de dueño.

En consecuencia aceptando de modo íntegro por este Tribunal los certeros razonamientos que se contienen en el recurso de apelación interpuesto, es procedente su estimación revocando en consecuencia la sentencia dictada y acordando la absolución de Lorenza declarando de oficio las costas judiciales causadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorenza contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 45/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar íntegramente la sentencia dictada dejando sin efecto la condena impuesta y en su lugar acordar la libre absolución de la recurrente con declaración de oficio de las costas judiciales causadas en ambas instancias.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.