Sentencia Penal Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 47/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 47/2020.-

Procedimiento Abreviado nº 43/2019 del Juzgado de Instrucción nº Uno de DIRECCION000 (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 408/2019 ).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 149 /2020-

ILTMOS. SRES.:

Dª . Aurora González Niño.-Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a quince de mayo de dos mil veinte.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Juan Enrique, representado por la Procuradora Sra. Blanca López del Moral y defendido por la Letrada Sra. María Isabel Mata Gómez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2.020. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Juan Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 27 de septiembre de 2016 del Juzgado Penal 3 de Jaén por la que se le condenó a 1 año de prisión por hecho cometido el 18.613 y no extinguida la habersele suspendido el 27.9.16, guiado por el ánimo de enriquecerse, el 8 de septiembre de 2017 se dirigió a la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION001 donde vive Felisa, y, tras romper el bombín de la puerta de entrada y forzar la puerta del patio, accedió al interior donde sustrajo diversos muebles, entre los que se hallaban una lavadora, una nevera, las cuales vendió a terceros, un calentador, causando daños por valor de 2591 euros. La aseguradora ha indemnizado a la perjudicada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Enrique.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, si bien se añade un segundo párrafo, del siguiente tenor:

'El acusado, al tiempo de cometer el hecho, tenía ligeramente disminuida su capacidad volitiva a consecuencia de su adicción a opiáceos y cocaína'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Juan Enrique como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado a quodebidamente acreditados los hechos constitutivos de tal delito, una vez valorada la prueba practicada, de carácter indiciario. El acusado ha negado su participación en los hechos. Afirma que en esa fecha estaba en Granada porque su padre padecía una enfermedad grave. Admitió tener un casa en DIRECCION001 y dijo que le han relacionado con el robo porque tiene antecedentes penales.

No obstante, la convicción del Juzgador se apoya en una serie de indicios que relaciona en la sentencia: en primer lugar, la testigo Inocencia afirma que el acusado le vendió una lavadora por 20 euros, tras su insistencia en que la comprara ya que no tenía leche para la niña; en segundo lugar, Felicisimo manifestó que el acusado le vendió un armario de dos puertas y le dijo que lo vendía porque se había peleado con su novia y estaba desamueblando la casa.

Ambos testigos manifestaron que después llegó la Guardia Civil y se llevó la lavadora y el armario. El agente con TIP nº NUM001 manifestó al respecto que los dos objetos retirados fueron devueltos a Felisa, quién los reconoció como los que le fueron sustraídos.

De otro lado, y más allá de la negación de los hechos, ninguna explicación de descargo lógica da el acusado para explicar el modo en que ambos objetos, cuya sustracción al igual que su venta quedaron acreditadas, llegaron a su poder.

Otro indicio se deriva de la declaración sumarial de Guillermo (folio 64). Manifestó que vive en la misma CALLE001 y el día 8 de septiembre vio al acusado salir de la vivienda portando una lavadora. Cierto que en juicio manifestó que hizo esas declaraciones para eludir las sospechas que le expuso la Guardia Civil cuando le acusaban a él. Tal explicación podía ser admitida de no ser porque los otros dos testimonios (de los respectivos adquirentes) acreditan que el acusado les vendió precisamente una lavadora y un armario sustraídos, lo que induce a considerar que las manifestaciones sumariales de Guillermo se ajustan a la realidad, frente a lo que afirmó en el juicio oral.

Por su parte el agente aludido ratificó los datos que constan en el atestado y el modo en que se accedió a la vivienda forzando la puerta, siendo el acusado la única persona que se vio transportando una lavadora, según el testimonio documentado en el folio 64.

SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo en primer lugar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado prueba, directa ni indirecta, que vincule inequívocamente al acusado con el robo en la vivienda de la Sra. Felisa sita en DIRECCION001. El testigo Guillermo, que cierto es declaró en la instrucción haber visto al acusado sacar efectos de la vivienda, como si estuviera haciendo una mudanza, ha aclarado en el acto del juicio que no lo vio y que si así lo manifestó fue por el temor a que la Guardia Civil le imputase a él los hechos (acababa de salir de prisión). Las dos personas que compraron (por exiguo precio) al acusado la lavadora y el mueble armario, han referido que en ningún momento sospecharon que se tratase de efectos sustraídos ni dudaron de las explicaciones que el acusado les dio. No se han revelado huellas del acusado en el interior de la vivienda. Tampoco se han intervenido en poder del acusado otros de los numerosos efectos que también fueron sustraídos de la vivienda. El acusado siempre ha proclamado su inocencia y ha explicado que en esa fecha estaba en Granada con su padre enfermo.

TERCERO.- La STC 33/2015, de 2 de marzo, un reciente pronunciamiento constitucional sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional, conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero o 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).

Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 14 de mayo de 1.999, el derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y el propio Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Los requisitos repetidamente expresados por nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ; 14 de mayo, 8 de junio, 30 de noviembre de 1998 y 3 de mayo de 2.001, entre muchas), son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 de julio y 16 de diciembre de 1996, entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el presente caso, partimos de la premisa de que la prueba inculpatoria es de indicios. No hay testigos directos de la presencia del acusado en la vivienda. No se han revelado huellas dactilares del acusado en su interior ni han sido hallados otros vestigios biológicos suyos en la casa.

Ahora bien, no se extrae de ello que la prueba de cargo resulte huérfana de todo fundamento. Revisada en esta alzada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, apreciamos que los indicios que involucran al acusado en el robo gozan de solidez y suficiencia para considerarle autor (o uno de los autores) de los hechos. Siempre los ha negado, cierto es. Pero dos testigos afirman haberle comprado objetos (una lavadora y un armario) procedentes del robo (han sido identificados sin duda por la propietaria y le han sido restituidos). Incluso el acusado niega tal venta a estos testigos. Además, otro testigo (que verdad es se retractó en el juicio, con una explicación no alejada de toda lógica) manifestó tanto ante la Guardia Civil como ante el Juzgado de Instrucción (instancia en la que no se retractó) haber visto al bailoncillo sacar cosas de la casa, como si estuviera haciendo una mudanza. Manifestación inicial de este testigo que fue realizada a los agentes de la Guardia Civil el mismo día de los hechos (el día 8 de septiembre de 2.017, folio 3) y que por tanto resulta más ajustada a la realidad, sobre todo interralacionada con las declaraciones de los otros testigos que aseguran que compraron la lavadora y el mueble al acusado, que su posterior retractación en el plenario.

En conclusión, hallamos la valoración de la prueba indiciaria de cargo debidamente argumentada y sólidamente fundada. El motivo será rechazado.

CUARTO.- En relación con el siguiente motivo, postula la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de drogadicción del art. 21, 2 del CP. Estima suficientemente acreditado que el acusado actuó influido en su capacidad intelectiva y volitiva disminuida a consecuencia de su adicción al consumo de opiáceos y cocaína. El informe del Centro Provincial de Drogodependecias de 15 de marzo de 2.018 da cuenta de la larga evolución de los tratamientos seguidos por el acusado en el mismo, que se inician en el año 2.013.

El Sr. Magistrado de la instancia ha rechazada la apreciación de circunstancia modificativa alguna fundada en tal motivo porque ser drogadicto sin más carece de relevancia y además cuando esa condición se tiene desde hace tiempo, su invocación es un abuso de derecho, máxime cuando ya obtuvo la suspensión se otra condena por robo y en lugar de aprovechar ese beneficio para retirarse de la droga, vuelve a delinquir.

Cierto es que doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. El TS ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntaD. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el presente caso, atendida la naturaleza del delito (un robo con fuerza en casa habitada) y la toxicomanía del acusado, reflejada en el informe del CPD (folios 103 y 104) que da cuenta de una adicción de larga trayectoria pues sus intentos (eso sí, fallidos) de desintoxicación se remontan al año 2.013, la Sala estima que debe ser aplicada, con carácter simple, la atenuante de drogadicción del art. 21, 2 del Código Penal, pues el acusado actuó para procurarse los medios con los que satisfacer su adicción, tal y como puede entenderse evidenciado, además de la constatada asistencia en el citado Centro, por la rapidez con la que se desprendió de los efectos sustraídos y el precio ínfimo que por los mismos obtuvo.

Así las cosas, la apreciación de la citada circunstancia tendrá un alcance penológico, bien que bastante más limitado que el pretendido por el recurrente, mediante la aplicación de la regla de compensación de la atenuante de drogadicción con la agravante de reincidencia ( art. 66, 7 del CP). Consideramos adecuada y proporcionada respuesta punitiva a la entidad del hecho la imposición de la pena de dos años y nueve meses de prisión.

Este motivo será, en consecuencia, parcialmente acogido, con el efecto modificador de la sentencia de instancia en los términos referidos.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Blanca López del Moral, en nombre y representación de Juan Enrique, debemos revocar la sentencia recurrida dictada en la presente causa en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de drogodependencia del art. 21, 2 del CP y de imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena. Se mantiene el restode los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.