Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 149/2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería
Diligencias Previas nº 1465/2020
Procedimiento Abreviado nº 143/2020
Rollo de Sala nº 17/2021
En la ciudad de Almería, a 15 de abril de dos mil veintiuno.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
Es acusado:
Emilio, indocumentado, nacido en Argelia, hijo de Felipe y Felicidad, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 18/09/2020, situación esta en la que continúa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Guijarro Martínez y defendido por el Letrado D. Andrés Pérez Quiles.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Judicial, Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su correspondiente escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 14 de abril de 2021 a las 9.30 horas de su mañana , en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado, asistido de interprete y su defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis. 1 y 3 b) del C.P, considerando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, comiso de la embarcacion y costas.
CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación del subtipo basico del articulo 318 bis 1 del CP, e imposición de pena de 7 meses y 15 días de prisión.
Acto seguido se se concedió el derecho a la ultima palabra al acusado.
Hechos
El día 17 de septiembre de 2020, el acusado Emilio mayor de edad, sin antecedentes penales; participó en un viaje organizado con la finalidad de traer a personas desde las costas de Argelia hasta España. Realizados todos los preparativos, en la madrugada del dia indicado entre las 3.00 am y las 5.00 am, los inmigrantes se montaron en una embarcacion, e Emilio se hizo cargo del pilotaje y control de la misma, careciendo de cualquier tipo de titulacion nautica para el manejo de embarcaciones que le permitiera realizar travesias por alta mar.
Sobre las 11:20 horas del mismo día el acusado fue interceptado patroneando la patera, por la embarcación'Río Jiloca' perteneciente al Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil, en las coordenadas 36º 50'N, 1º 57'W, dirección a Punta Polacra en la costa de Almería,
Se trataba de una embarcación de fibra de color azul y blanca, desconociéndose la marca y modelo, careciendo de numero de serie de casco, con matrícula ..../ULD, de nombre Modesto con una eslora de 6 metros aproximadamente y dos metros de manta, propulsada por un motor fuera borda de gasolina de 70 CV de potencia, marca Yamaha/Autolube y a gran velocidad, realizando maniobras evasivas tratando de eludir la actuación de los agentes.
La embarcación, que llevaba un total de 7 ocupantes, incluido el acusado, no reunía las condiciones requeridas para realizar un viaje desde las costas argelinas a las españolas, distantes unas 87 millas náuticas. Carecía de elementos de seguridad individual para los inmigrantes y los propios de la embarcación, carecía de elementos de salvamento, de navegación, medios contra-incendios y de achique o equipos de radiocomunicaciones. La embarcación carecía de deposito de combustible siendo preciso llevar varias garrafas con gasolina, a fin de hacer posible el repostaje durante el trayecto y de forma manual mediante la introducción de una manguera en cada una de las garrafas o bidones que contenía combustible, con el consiguiente riesgo de deflagración y/o combustión.
Los ocupantes de la embarcación habían pagado cantidades indeterminadas por el viaje a España a personas no identificadas que se dedican a organizar viajes en embarcaciones a la costa española, actuando el acusado en connivencia con tales personas para patronear la embarcación.
El acusado realizó las funciones descritas a sabiendas de que los inmigrantes accederían al territorio nacional de forma clandestina, por un puesto fronterizo no habilitado eludiendo el control del acceso por las autoridades españolas y vulnerando, por tanto, la legislación española sobre inmigración.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el articulo 318 bis. 1 y 3 b) del Código Penal.
Dispone el mencionado articulo tras la reforma operada por LO 1/2015 lo siguiente: ' 3. Los hechos a que se refiere el apartado 1º de este artículo (el que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través de este de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...) serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.
La sentencia del TS, STS nº 396/2019 indica: ' (...) Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo , 'lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'. No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica.'
Pues bien en el caso que nos ocupa consideramos probada la comisión del delito en cuestión por parte de Emilio y ello por concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de enjuiciamiento.
SEGUNDO.Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución así como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Expuesto lo anterior, en el presente caso este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados.
Y asi, en el presente supuesto tal y como hemos expuesto en el relato de hechos probados, el acusado de forma intencionada ayudó a 6 inmigrantes a entrar a España, vulnerando la legislación sobre entrada de extranjeros, hechos que llevó a cabo con conocimiento de que de este modo se vulneraba la legislación sobre entrada en territorio nacional.
Emilio se expreso en los siguientes términos: ' Ll ego a las costas españolas a las 11.20 de la mañana a bordo de una patera- embarcacion el 17 de septiembre. Cuando se acercaron a España, a la playa, el piloto le dijo que se habia cansado y que condujera el. El que pilotaba se llamaba Sixto. Le dijo que empezara el a pilotar , cuando vio a la guardia civil, justo cuando vio que se acercaba la guardia civil. No lo ha dicho antes porque es la primera vez que esta declarando. Tenia un amigo que conocía a Sixto al que el pago 1500 euros y se los pago al subir a la patera. Consiguió el dinero de su trabajo como mercader, dos años juntando el dinero. No conocia a los integrantes de la patera, solo de vista. El quería venir para mejorar su vida, no tiene familia. Durante el trayecto piloto la embarcación Sixto. El accedio a sustituirle porque no sabia que estaba prohibido, quería ayudar, el no tiene titulación para llevar embarcaciones y Sixto solo le dijo, coge de aquí. Salieron a las 2.30 de la madrugada. Habia chalecos salvavidas pero no estaban puestos los llevaba Sixto y al llegar a España empezó a tirar todo al mar. También habia bidones de gasolina que empezó a tirar. El repostaje se hizo cogiendo combustible con una manguera de cada bidon. No sabe lo que duro el viaje, cada uno llevaba su comida y se acabo en el camino. No sabe como es un GPS. El no era el patrón, no dio instrucciones durante la travesia, las condiciones metereologicas eran buenas, tranquilas. El pilotaje y el viaje fue tranquilo sin problemas. El no recibio dinero a cambio de llevar el barco, el pago por ir dentro. '
Aunque el acusado niega los hechos, aduciendo que el también pagó por el viaje, sin embargo se tiene por acreditada su participación en los hechos sobre la base de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, que constataron como pilotaba- sin ningún genero de dudas- la embarcación cuando fueron interceptados, realizando maniobras evasivas cuando la Guardia Civil se les aproximaba.
El agente de la Guardia Civil con TIP num. NUM000, declaro: 'S e ratifica en su atestado. Iba a bordo de Rio Jiloca en septiembre de 2020. Vieron la embarcación aproximándose a la costa. Vio a una persona pilotando desde el primer momento, tuvieron que perseguir a la embarcación porque iba a gran velocidad, el piloto era el mismo todo el tiempo , la persecución tardo dos minutos, le avisaban para que parara, cuando se aproximaron , el piloto trato de escaparse. No había chalecos salvavidas, no vieron que nadie los tirara al mar. Habia garrafas de gasolina en la embarcación. Se detuvo al piloto en ese momento y se le identifico. El resto de inmigrantes los trajeron al puerto y se los entregaron al CNP, excepto al detenido que se lo llevaron ellos a la cruz roja para chequeo y después se lo dieron a la policía judicial.'
El agente con TIP num. NUM001 indico: 'S e ratifica en el atestado. Recibieron aviso de la central, interceptan la embarcación. Cuando la ven hay un piloto al que divisan en todo momento y siempre es el mismo. El estaba en cubierta y lo vio. Al acercarse hizo amago de frenar, pero se trato de escapar. Lo interceptan definitivamente y lo identifican. Es el acusado. El patrón era el que esta sentado en el banco. Al verlo lo ha recordado perfectamente. Solo lo vieron patronear desde que lo divisaron.'
El agente con TIP num NUM002 manifestó: ' Es el secretario del atestado, hizo la inspección ocular al folio 20. No tenia chalecos salvavidas, no había comida ni bebida, había bidones de combustible. El motor era pequeño, de 70 CV'
Especialmente clarificadora se muestra la pericial confeccionada por el Teniente Jefe del Servicio Marítimo Provincial de Almería, con TIP. NUM003, que ratifico su informe obrante a los folios 85 y siguientes e indicó: ' Emitió un informe en el que analiza las condiciones de la embarcación. No tenia radar, GPS ni sistema de achique en caso de incendio. Con una embarcación de este tipo, la vida corre grave peligro. No cumple ninguna de las características exigidas . Solo podría hacer una navegación costera. Estuvo en el muelle y vio personalmente la embarcación. Ese barco era ocupado por 7 personas. No tenia fabricante ni tenia certificado alguno y por ello no se puede establecer el numero de ocupantes, pero cree que aproximadamente es para 6-8 personas. No esta capacitada para cruzar el estrecho, nunca para hacer 100 millas. No llevaba deposito de combustible, solo garrafas de combustible pero llevaba una manguera que se va cambiando de uno a otro bidon,. Hay peligro de incendio y de quemaduras porque siempre hay derrame de combustible y eso con el agua salada produce quemaduras. Había peligro de inundación y no habia sistema de achique. Tenia un francobordo (altura de la embarcacion desde el mar a la cubierta) que con cualquier oleaje pequeño da lugar a que entre agua. Las condiciones de ese dia eran buenas pero cualquier barco que pase cerca puede producir oleaje y hacer que entre agua en el barco. No tenia radar para ser detectado y por el estrecho hay gran transito de barcos. Parte de su trayecto se hizo en horas nocturnas, si llevaba luces, no las reglamentarias, pero esas luces un barco grande no lo detecta. Ese motor tardaría en hacer el trayecto entre 6-8 horas.'
Junto a ello contamos con la documental confeccionada por la Capitanía Marítima de Almería, que si bien fue propuesta como pericial, al haber sido impugnado su contenido, en el acto de la vista se renuncio a ello. El informe obra a los folios 61 y siguientes de las actuaciones, estableciendo como conclusiones que el diseño de la embarcación no era apto para un viaje desde la costa africana hasta la costa sureste de España, no disponía de los mínimos elementos de salvamento para hacer frente a un siniestro que supusiera hundimiento de la misma, los tripulantes no disponían de equipo para la lucha contraincendios, no existían equipos de radiocomunicaciones que posibilitaran las mínimas comunicaciones de socorro o seguridad en caso de siniestro.. Carecía de equipos de seguridad y de todas las luces de navegación que dieran la mínima seguridad a bordo, agravado por el hecho de transitar por zonas de elevado trafico o cerca de ellas. Todo ello y en concreto, las deficiencias advertidas configuran un grado de seguridad global prácticamente inexistente. Se indica que este tipo de viajes producen una gran siniestralidad con tasas de heridos, hospitalizaciones, desapariciones y fallecimientos muy elevadas. Un viaje desde la costa africana Argelia, hasta el sureste peninsular, se encuentra atravesado por zonas de alta densidad de trafico, lo cual implica un elevado riesgo de colisión para una embarcación que no dispone de los equipos de seguridad, como en el presente caso. Resulta ilustrativa la imagen obrante al folio 70 de las actuaciones.
Consideramos que ha resultado acreditada la comisión del subtipo agravado previsto en el articulo 318 bis. 1. 3 b). Sobre este particular como hemos dicho en nuestra sentencia num. 220/20 y reiterado en sentencia 264/20 y en otras posteriores: ' Nuestro Tribunal Supremo 388/2018 en Sentencia de fecha de fecha 25 de julio de 2018 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, ha manifestado respecto a este subtipo agravado, que ( STS 1248/2002 de 28 de junio ) que ' el peligro a que se refiere el mismo debe ser apreciado por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia'.
La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que la expedición puso en evidente y grave peligro la vida de las personas que ocupaban la embarcación. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, ' la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.'
La situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad, en el presente caso, de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, puestas de manifiesto por el perito y que se desprenden de la documental: 1) Un patrón que carecía de cualquier tipo de titulacion nautica, para el manejo de embarcaciones, que le permitiera realizar travesias por alta mar. 2) Una embarcación de fibra, de la que se ignora modo de fabricación, de dimensiones reducidas, 6 metros de eslora y 2 metros de manga, ocupada por 7 personas , embarcación a todas luces inadecuada para este tipo de trayecto. 3) Se empleó dicha embarcación para cubrir un trayecto importante desde (Argelia) a una distancia de 206 Kilómetros de Almería, mas de 100 millas náuticas, lo que determina que el viaje se desarrollara por altar mar. 4) Se invirtieron 6-8 horas hasta que fueron avistados, próximos a la costa almeriense, lo que significa que parte del trayecto se hizo en horas nocturnas 5) La embarcación llevaba un motor de tan solo 70 CV que debía propulsar una embarcación ocupada por no solo por 7 personas sino tambien varias garrafas de combustible. 6) La propia naturaleza del trayecto en si, supone un notable peligro pues se navega en alta mar, con el incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas, dado que las previsiones en el Mediterráneo son de corta duración o de abordaje por otra nave, que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; máxime si tenemos en cuenta que se atraviesa el mar de un continente a otro, por una via que cuenta con gran trafico de embarcaciones. 5) No portaban los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales, como bengalas , iluminación o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en alta mar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de quedar abandonados a su suerte. 6) La embarcación tenia un francobordo muy reducido lo que y genera el riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de la mar, sin olvidar que otras embarcaciones o buques que naveguen próximos generan oleaje, incluido el momento de la arribada a tierra. 7) Para realizar la travesía se tuvo que embarcar un gran numero de bidones de gasolina en cubierta, sustancia muy volátil, especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda, entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.
Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril, en la que se señalaba que '... el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo, entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica.'
En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido, claramente incriminatorio, para tener por enervada la presunción de inocencia que apara al acusado.
No estimamos de aplicación el subtipo atenuado al que se ha referido la Defensa , y ello, por cuanto no consta acreditada la concurrencia de circunstancia alguna en el acusado que lo justifique y las condiciones en las que se desarrolló el viaje, y que han sido expuestas por nosotros, han puesto de manifiesto la inusitada gravedad de los hechos, en forma tal que no es factible jurídicamente su aplicación al caso concreto que enjuiciamos.
TERCERODel referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Emilio , de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.
CUARTO.En la ejecución del delito más arriba mencionado no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.
QUINTODe conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14- 3-01), considerando que el art. 318 bis 1, 3.b) prevé la para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, la Sala acuerda la imposición de una pena de 4 años y 8 meses habida cuenta la gravedad de los hechos, el grave peligro generado, las condiciones en que se desarrollo el viaje que ha sido calificado por el perito, como temerario, reservando la pena mínima para los supuestos de colaboración o conformidad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del articulo 56 del CP.
Igualmente y a tenor de lo establecido ene la articulo 127 del CP es procedente acordar el comiso de la embarcación.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado debe ser condenado al pago de las costas procesales.
VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a, Emilio, como autor de un delito ya definido contra el derecho de los ciudadanos extranjeros con grave peligro para la vida e integridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de4 años y 8 mesesde prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas.
Se acuerda el comisode la embarcación y su motor.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
