Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
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Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09059 43 2 2017 0007755
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000136 /2019
Delito: ACOSO LABORAL
Recurrente: Luis Antonio
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA GARCIA MONTERO
Recurrido: Benita
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado/a: D/Dª
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NÚM. 00149/2021
En Burgos, a tres de mayo del año dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL EN EL ÁMBITO LABORALcontra Luis Antoniocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y defendido por el Letrado Dº José María García Montero; como Acusación Particular Benita representada por la Procuradora Dª Ana Marta Ruiz Navazo y asistida por el Letrado Dº Víctor García Gutiérrez; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Luis Antonio, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Benita; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.
Antecedentes
PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 28/21 de fecha 5 de febrero de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
' ÚNICO.-- Benita trabajaba como empleada de hogar en el domicilio de Luis Antonio desde el seis de febrero de dos mil catorce, acompañándole a los diferentes domicilios en que el acusado estaba, y así, hasta enero de dos mil quince trabajó en la CALLE000 de Sotopalacios, Burgos, mientras vivió la esposa de Luis Antonio en horario de 08.00 a 14.00 y de 17.30 a 20.00 horas de lunes a viernes, posteriormente en el domicilio sito en CALLE001 NUM000 de Burgos en horario de 08.00 a 16.00 horas, donde se trasladó Luis Antonio para vivir en compañía de su hija, y también en el domicilio de veraneo sito en la
localidad alicantina de La Mata, durante las vacaciones de dos mil dieciséis; finalizando la relación laboral en noviembre de dos mil diecisiete;
- el día doce de junio de dos mil diecisiete, Benita recibió tres fotografías de un pene desde un número de teléfono utilizado por el acusado, tras lo que acudió al Hospital Universitario de Burgos, donde le diagnosticaron ansiedad, y trastorno adaptativo con alteración del estado de ánimo;
- el 23-6-17 Benita y Luis Antonio quedaron en un bar sito en el barrio de G-3 de Burgos, y en el mismo Benita le comentó a Luis Antonio que se hallaba de baja por la ansiedad creada en ella al remitirle una fotografías de su pene por whatsApp y por la actitud de Luis Antonio en casa, en que se comporta de forma que enseña los genitales;
- Luis Antonio suele estar en el domicilio sin ropa, llevando simplemente una bata para cubrirse el cuerpo.
- en al menos una ocasión, Luis Antonio cogió una cucharilla de café que iba a utilizar Benita, y se la restregó por el cuerpo.'
SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 28/21 recaída en la primera instancia de fecha 5 de febrero de 2.021, dice literalmente: CONDENO A Luis Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la integridad moral (acoso laboral) sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El acusado ha de abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Luis Antonio ha de indemnizar a Benita en la cuantía de doce mil euros (12.000,00 €), en concepto de responsabilidad civil derivada de delito. Esta cuantía devengará el interés legal correspondiente.'
TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Benita, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.
Hechos
ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Si bien, en relación a que día doce de junio de dos mil diecisiete, en cuanto a que Benita recibió tres fotografías de un pene desde un número de teléfono utilizado por el acusado, tras lo que acudió al Hospital Universitario de Burgos, donde le diagnosticaron ansiedad, y trastorno adaptativo con alteración del estado de ánimo. Se añade, 'sin haber quedado debidamente acreditado que fuera Luis Antonio quien envió estas tres fotografías'.
Y, en el apartado: el día 23-6-17 Benita y Luis Antonio quedaron en un bar sito en el barrio de G-3 de Burgos, y en el mismo Benita le comentó a Luis Antonio que se hallaba de baja por la ansiedad creada en ella al remitirle una fotografías de su pene por whatsApp y por la actitud de Luis Antonio, en casa, en que se comporta de forma que enseña los genitales; se añade ' a la vez que la misma realizaba estos comentarios procedió a grabar la conversación mantenida entre ambos, sin el conocimiento ni consentimiento del acusado, preguntándole a éste en varias ocasiones por tales hechos. Posteriormente, interpuso denuncia por tales hechos denuncia en fecha 21 de noviembre de 2.017 en la Comisaría de Burgos del Cuerpo Nacional de Policía, con aportación de estas grabaciones'.
Fundamentos
PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por Benita, con referencia entre sus alegaciones:
.- En cuanto al relato de hechos probados de la sentencia, que es el sustento fáctico en el que debe apoyarse la condena, se indica que son tres las conductas que se recogen por la Juzgadora de Instancia como merecedoras de reproche penal:
1º. ' Benita recibió tres fotografías de un pene desde un número de teléfono utilizado por el acusado'.
2º. El acusado 'suele estar en el domicilio sin ropa, llevando simplemente una bata para cubrirse el cuerpo'.
3º. 'En al menos una ocasión, Luis Antonio cogió una cucharilla de café que iba a utilizar Benita, y se la restregó por el cuerpo'.
Centrándose el presente recurso en combatir la existencia de esos tres concretos hechos que, pudiendo ser directamente imputables al acusado, la parte recurrente entiende que carecen de prueba, amén de que algunas de las practicadas respecto de algunos de ellos pudieran tener carácter ilícito o suponer la vulneración de derechos fundamentales.
.- Error en la apreciación de las pruebas; Inexistente remisión de 'tres fotografías de un pene desde un número de teléfono utilizado por el acusado', alegándose que la Juzgadora a quo entiende no estar acreditado, de forma que, por esta conducta específica, el recurrente no debiera resultar condenado; con remisión para ello al Fundamento de Derecho IV de la sentencia ahora recurrida, (' se considera que hay dudas sobre la autoría de este hecho, y por lo tanto, no puede considerarse probado en forma bastante que Luis Antonio fuera quien envió las tres fotografías').
Sosteniendo la parte recurrente, no haberse acreditado tal cosa, sino que, además, existen indicios ciertos de que dicha prueba hubiera podido ser preparada por la propia denunciante, careciendo de toda validez en todo caso como prueba de cargo contra el recurrente. Argumentándose tratarse de un pantallazo impreso de un supuesto 'WhastApp' aportado en su día por la Sra. Benita con su denuncia inicial (obrante al folio 24 del Acontecimiento 1) y sobre cuya autenticidad sólo se ha practicado una única y exclusiva como 'diligencia de exhibición de teléfono móvil efectuada ante la Letrada de la administración de Justicia en el Juzgado de Instrucción en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho', (con referencia al contenido del acontecimiento 169 de la causa). Sin que exista ninguna otra constatación pericial sobre la autenticidad de ese supuesto 'WhatsApp', ni ninguna otra diligencia o prueba técnica destinada a constatar la auténtica remisión del mensaje que se dice recibido del acusado. A lo que se añade que no existen más mensajes, anteriores o posteriores, que permitan acreditar mínimamente la existencia de una comunicación, más o menos habitual por ese medio de mensajería entre la denunciante y el acusado, se ha limitado a aportar un simple 'pantallazo impreso' de un único y singular mensaje, al que, supuestamente, se acompañaban tres fotografías de un mismo pene y que, en apariencia, viene encabezado por un ' Luis Antonio' como remitente, sin que tampoco haya aportado a la causa los tres ficheros fotográficos remitidos como archivos adjuntos a ese mensaje.
Así como dándose por reproducidos los argumentos expuestos en el escrito de recurso, sobre la argumentación sostenida por el recurrente en cuanto a la obtención por la denunciante del WhatsApp que dice haber recibido; así como la obtención por ella de la fotografía del acusado.
.- Error en la apreciación de las pruebas, de la vestimenta del acusado, en cuanto se da por probado ' suele estar en el domicilio sin ropa, llevando simplemente una bata para cubrirse el cuerpo'. Sosteniéndose, en discrepancia con la sentencia de instancia, que el acusado, ni expresa, ni tácitamente, ha reconocido en ningún momento que vaya siempre desnudo por casa, pero cubriéndose con una bata. Sino que para explicar las imágenes del único vídeo en el que aparece ataviado sólo con una bata, es que ocupando él un dormitorio en la planta sótano de la vivienda que carece de baño, cuando tiene que ducharse a primera hora de la mañana tiene que hacerlo acudiendo al cuarto de baño situado en la primera planta del inmueble, (tal como se expone en el escrito de recurso y dándose igualmente por reproducido).
Afirmándose que no puede reputarse como probado el hecho objeto de esta alegación.
.- Error en la apreciación de las pruebas, sobre la cucharilla de café, en cuanto se da por acreditado ' En al menos una ocasión, Luis Antonio cogió una cucharilla de café que iba a utilizar Benita, y se la restregó por el cuerpo'. Lo cual, se afirma no está en absoluto acreditado; negando que el recurrente, en ningún momento, realizada un reconocimiento explícito, implícito o tácito de ese hecho. Mientras que se alega que existen dos hechos fundamentales sobre los que no existe prueba alguna, sin llegar a entender por qué la Juzgadora de instancia los considera probados, dado que salvo por la afirmación de la denunciante, no se tiene constancia o prueba alguna de: que el objeto sea una cucharilla; ni que de tratarse de una supuesta cucharilla, perteneciese o estuviese siendo utilizada por la Sra. Benita. Y, en referencia al visionado del vídeo, (sobre cuya denominación explica las razones de su discrepancia), se afirma que no se aprecia en ningún momento que ese desconocido objeto (siendo imposible afirmar que sea una cucharilla), sea frotado con los genitales del acusado.
Además, sin perjuicio de la legalidad de ese vídeo, por estar grabado en el interior del domicilio del recurrente, sin autorización judicial.
.- Error en la apreciación de la prueba, la grabación en la reunión mantenida el 26-06-2017, negando el acusado en todo momento los hechos, con referencia a que ha sido dicha reunión especialmente planificada por la denunciante quien, supuestamente, había citado al acusado a ese encuentro para entregarle los papeles de su baja laboral, como así se infiere de la escucha de la grabación; cuando de manera súbita, cambiar de tema, lanzando todo tipo de acusaciones contra el acusado siendo perfectamente comprensible que, ante la entidad de las imputaciones vertidas contra él, en un lugar público y a la vista de todos, el acusado intente terminar la conversación cuanto antes por lo violento de la situación, pero sin que en ningún momento se realizase reconocimiento alguno de los hechos imputados.
En cuanto a la grabación, se resaltan las especiales circunstancias en las que esa grabación se produce, puesto que tanto el encuentro con el acusado, como la posterior grabación del mismo, son buscados de propósito y provocados por la denunciante quien, so pretexto de cumplir con un simple trámite administrativo-laboral (la supuesta entrega de partes de baja a su empleador), acto seguido realiza toda una serie de imputaciones graves buscando obtener el reconocimiento de esas conductas por parte del acusado, algo que en todo caso no consigue.
Por lo que se sostiene que tal grabación se considera una prueba que consideramos viciada, vulnerándose el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, por más que en la grabación se constante que no existe reconocimiento directo y explícito de ninguno de los hechos o conductas objeto de acusación.
.- Error en la apreciación de la prueba, del exclusivo testimonio de la víctima y de la pericial Médico Forense. Argumentándose en relación con la declaración de la denunciante, la no concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para producir la enervación del principio de persunción de inocencia.
.- Vulneración de derechos fundamentales, intimidad personal y propia imagen del artículo 18.1C.E., inviolabilidad del domicilio del articulo 18.2 C.E. Por cuando se indica que las grabaciones videográficas realizadas en el interior del domicilio del recurrente, no pueden resultar admisibles como prueba, y ello sin perjuicio de que en dichas grabaciones no aparece acto delictivo alguno, ni en la totalidad de las aportadas con la denuncia, ni en los cuatro únicos vídeos exhibidos en el plenario, donde nada se aprecia respecto de las conductas imputadas al acusado.
Sin que, para la realización de dichas grabaciones pueda servir de excusa el hecho de que, teóricamente, el domicilio particular del acusado se configuraba, a su vez, como domicilio laboral de la denunciante o de que, como se afirma en sentencia, en las grabaciones efectuadas también salía la denunciante, hecho que no es cierto, apareciendo la Sra. Benita en sólo una de grabaciones visionadas.
Solicitándose, por todo ello, que se dicte sentencia absolutoria para con el recurrente, con todos los pronunciamientos favorables.
Es decir, del conjunto de tales alegaciones se desprende como motivo en el que se basa el presente recurso de Apelación, en relativo al error en la valoración de la prueba, respecto del que se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).
Y, como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994).
En virtud de todo lo cual, por lo que se refiere al presente caso, se parte de las pruebas practicada en el acto de la vista y que han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia, exponiéndose en la sentencia recurrida, 'La prueba practicada en el juicio que me ocupa ha consistido e n declaración del acusado, que reconoce la existencia de relación laboral, pero niega haber realizado conductas de contenido sexual o lascivo hacia la denunciante, explica que en casa siempre va desnudo pero con una bata, niega haber enviado unas fotografías de su pene por el servicio de mensajería WhatsApp al teléfono de Benita, niega haberse masturbado en su presencia, haberle mostrado intencionadamente sus genitales, e indica que si se restregó una cucharilla por los genitales la lavaría; testifical de Benita, que relata lo mismo que denunció; testifical de Tamara, que declara haber estado trabajando treinta y seis años para la familia de Luis Antonio; testifical de Victoria, amiga de la hija del acusado que ha estado en alguna ocasión (entre tres y seis) en el domicilio de su amiga cuando vivía allí Luis Antonio; pericial de la médico forense Adela que ratifica el informe elaborado tras explorar a Benita y lo explica; pericial de Hilario, propuesto por la acusación particular; reproducción de unos audios, y documental'.
No obstante, en relación con el conjunto de esta prueba, cabe tener en cuenta en cuanto a las grabaciones de vídeográficas y fotografías realizadas por la denunciante con su teléfono móvil y aportadas a la causa (acontecimiento nº 13), como por parte de la Defensa del acusado en el acto de juicio, con carácter previo, se alegó vulneración de derechos fundamentales (intimidad personal, a la propia imagen, e inviolabilidad del domicilio); y violación de tales derechos fundamentales que se vuelve a reiterar nuevamente en el escrito a través del que se formula el presente recurso de Apelación. Por lo que vamos a proceder previamente al examen de dicha impugnación, dada su importante incidencia en cuanto a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, puesto que de llegarse a considerar que tales medios de prueba han sido obtenidos con violación de derechos fundamentales, según se sostiene por la Defensa, ello llevaría a no ser tenidas en cuenta por esta Sala a los efectos de considerar si los hechos enjuiciados han quedado debidamente acreditados, si se cuenta con prueba de cargo suficiente para poder considerar enervado el principio de presunción de inocencia, y si estamos en presencia de hechos constitutivos de delito.
En relación con lo cual, por una parte, en cuanto a las fotografías aportadas por la denunciante al interponer la denuncia, acontecimiento nº 1 (páginas nº 22, 23), junto con las grabaciones de vídeos realizadas con el teléfono móvil, (obrantes en el pendrive al que se hace referencia en el referido acontecimiento nº 13, página 32), hay que tener en cuenta en fueron obtenidas por la denunciante en su condición de empleada de hogar en el domicilio del acusado y ahora recurrente, durante el horario de prestación de sus servicios laborales, (sin ser a su vez, dicho lugar el domicilio de ella), y sin el conocimiento ni el consentimiento del recurrente, el cual desconocía que estaba siendo grabado y fotografiado.
Declarando al respecto Luis Antonioque la fotografía aportada con la denuncia es de él en Sotopalacios, referida a una en la que está con las piernas elevabas en otra silla, siendo habitual ponerse así, cuando creía que estaba solo para tomar el sol en las rodillas, sin poderse ver desde la calle, y no autorizó la toma de esa fotografía.
A su vez, la denunciante Benitadijo que decidió grabarlo, en mayo o junio de 2.017, puesto que le decía que era tonta, y como decía eso. En relación con la fotografía aportada con la denuncia, refirió que estaba hecha en Sotopalacios, en cuanto a que la vestimenta de Luis Antonio coincide con las de las fotos de los genitales, la obtuvo puesto que siempre hacen fotografías, y cuando le vio con el pantalón hueco, se le ven los genitales, la foto la hizo ella.
Y, grabaciones por parte de esta segunda en la vivienda del acusado a las que también se hizo referencia por la testigo Tamara indicó en cuanto a las grabaciones a Luis Antonio, como en una ocasión, no sabe desde cuándo, se lo dijo Benita, al preguntarle la declarante cómo es que llevaba el móvil colgado, Benita le contestó que estaba grabando al jefe, y los siguientes días seguía igual con el móvil, (no le dijo el motivo por el que grababa).
De modo que en cuanto a la valoración a dar a tal fotografía y al contenido de las grabaciones realizadas por la denunciante a través del teléfono móvil, en el domicilio del acusado (no siendo a la vez domicilio de la misma, a donde ella acudía a trabajar como empleada de hogar en el horario establecido), cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TRIBUNAL SUPREMO Penal sección 1 del 10 de marzo de 2020, con referencia a la sentencia de 14 de octubre de 2.002 ' La jurisprudencia de esta Sala ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que se necesita autorización judicial para la captación clandestina deimágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93 , 7.2 , 6.4 y 21.5.94 , 18.12.95 , 27.2.96 , 5.5.97 , 968/98 de 17.7 y 188/1999, de 15 de febrero , entre otras)'.
Igualmente, en sentencia 67/2014, de 28 de enero - 'l a doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencias de 6 de mayo de 1993 , 7 de febrero , 6 de abril y 21 de mayo de 1994 , 18 de diciembre de 1995 , 27 de febrero de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 968/1998 de 17 de julio , 188/1999, de 15 de febrero , 1207/1999, de 23 de julio , 387/2001, de 13 de marzo , 27 de septiembre de 2002 , y 180/2012 de 14 de marzo , entre otras muchas)ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.
Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores,aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo'.
En los mismos términos se pronuncia la sentencia Sala 2ª sección 1 del 17 de marzo de 2.006 ' la validez de una grabación videográfica está subordinada a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales de la intimidad de la persona'.
Y, STS 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda ( S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinadaimprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E . Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.'
En aplicación de todo ello a la hora de valorar las fotografías y el contenido de tales grabaciones obtenidas por la denunciante (cuatro de las cuales fueron visionadas en el acto de la vista), cabe tener como se viene indicando que se realizaron en el interior del domicilio del acusado, lo cual pudo llevar a cabo ella por ser la empleada del hogar (aunque como también se ha hecho mención ésta no residía en dicha vivienda), pro su propia decisión y sin contar con el conocimiento y consentimiento del acusado, (respecto de quien dicho lugar si era su domicilio), lo que lleva a determinar la ausencia de su validez como prueba de cargo por vulneración del derecho a la intimidad del mismo y a la inviolabilidad del domicilio. Lo cual a su vez, impide que tales grabaciones y fotografías puedan ser tenidas como prueba de cargo, en contra del criterio fijado por la Juzgadora de Instancia, (al considerar ésta en la sentencia recurrida, que tales grabaciones no son nulas, ni por tanto las excluye del conjunto probatorio).
Por otro lado, en relación con la grabación de la conversación mantenida entre el acusado y la denunciante en fecha 23 de Junio de 2.017 en un bar sito en el Barrio de G-3 de Burgos, y cuyo contenido fue reproducido en el acto de la vista. Por la parte recurrente se alega que nunca esa Defensa ha sostenido que esta concreta grabación de audio realizada carezca de valor probatorio por el solo hecho de la grabación realizada entre particulares, perfectamente admitida por la jurisprudencia, cuando el encuentro grabado es voluntario y libre, cosa que se afirma no ocurre en este caso, (sino que se resaltan las especiales circunstancias en que se produce esta grabación, en que tanto el encuentro con el acusado, como la posterior grabación del mismo, son buscadas de propósito y provocados por la denunciante, quien so pretexto de cumplir un simple trámite administrativo- laboral, de entrega de los partes de baja, a continuación realiza una serie de imputaciones graves, buscando obtener el reconocimiento de esas conductas por parte del acusado, algo que se dice que en todo caso no consigue).
Ante lo cual, estamos igualmente a lo indicado por el TRIBUNAL SUPREMO STS, Sala Penal sección 1 del 10 de febrero de 2021, con remisión a STS 440/2017, de 19 de junio de 2017Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2017 (rec. 2142/2016) sobre la validez probatoria de las fuentes de prueba obtenidas por particulares, se aborda la validez de los reportajes o conversaciones grabados con cámara oculta, entre quien graba y el otro interlocutor que ignora la grabación, cuya doctrina resume de la siguiente manera:
'La STS 1552/2003, Sala de lo Penal Sección 1ª, 19-11-2003 (rec. 316/2003 ) La grabación de la propia conversación mantenida con otro interlocutor que lo desconoce, no supone una vulneración del art. 18 CE. - 31 de la Constitución Española. art. 18 (29/12/1978), porque dicho artículo protege la privacidad de las declaraciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso de comunicación, citándose al respecto las SSTS 1235/2002 Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-06-2002 (rec. 4174/2000 ); 694/2003 , STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-06-2003 (rec. 2667/2001 ), así como la STC 70/2002 Sala Primera, 03-04-2002 ( STC 70/2002 ).
Igualmente, la STS 682/2011 Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-06-2011 (rec. 2566/2010), con cita de otras anteriores, ' reitera que la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas, no ataca ni el derecho a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones, lo que se reitera en la STS298/2013 Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-03-2013 (rec. 1298/2012)' (...)
Es abundante la jurisprudencia, tanto constitucional, como de esta Sala Segunda, que se ha ocupado de cuestiones relativas a la validez de comunicaciones, entre toda ella marca el rumbo algo que ya encontramos en la STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 Sala Segunda , 29-11-1984 (STC 114/1984 ) Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución (102); por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'...
'Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas,no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJy, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión.Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior'.
En cuanto a la STS 214/2018, de 8 de mayo Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/05/2018 (rec. 10311/2017) sienta una serie de conclusiones:
'1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren ennulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la LECrim.
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.'
En aplicación de ello al presente caso que nos ocupa, la denunciante Benitaen relación con las grabaciones indicó ' decidió grabar al acusado, en mayo o junio de 2.017, puesto que le decía que era tonta, que como decía eso',(en referencia a que dijo al acusado que no quería que hiciese las conductas denunciadas delante de ella, a lo que el acusado le decía que todo estaba en su cabeza, que no pasaba). Añadiendo que ella no quería llegar a juicio, pero la última acción que le hizo fue el envío de los mensajes de WhatsApp, consistentes en tres mensajes con tres fotos con sus genitales, después él bajó y le preguntó por qué estaba nerviosa, ante lo que ella cogió las cosas y se fue. Y, en concreta referencia a la grabación de dicha conversación del 23 de junio de 2.017 indicó 'quería grabar la conversación para ella, no le dijo en esa grabación que el asunto era penal, ni que podía conseguir mucho dinero'.
Por su parte, el acusado Luis Antonioen referencia al 23 de junio de 2.017 manifestó que quedó con ella en un bar del G3, ésta le dio los papeles de la baja, después le contó que estaba muy agradecida, y más tarde le dijo una sarta de cosas que le dejaron anonadado, por la traición que esto suponía, y al declarante en aquel momento (estaban en la terraza al exterior), le descolocó. A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, añadió que siempre ha evitado los escándalos, en ese momento ve a una amiga que le está haciendo unas acusaciones graves, están en la calle, el declarante trata de salir de una situación que le descoloca, cree que manifestó lo que realmente hizo, sacar del contexto la violencia que podía ocurrir, evitar una situación estresante para ambos, y cree que lo que hizo fue templar gaitas. A su vez, en el interrogatorio de su Defensa contestó como el 3 de junio de 2.017 en la reunión, la iniciativa fue de ella, el declarante la recogió en su casa, ella le llevó a ese bar, le dijo que era para darle los partes de baja. Antes no le había comentado nada de su malestar por las conductas que le imputa, fue en ese momento por primera vez. Después de esa conversación se fue con él en la furgoneta, y la llevó a su casa.
Junto a ambas declaraciones cabe tener en cuenta, el parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencia común se encuentra fechado el 13 de Junio de 2.017 (acontecimiento nº 1, página nº 16); con parte de confirmación de 20 de junio de 2.017 (página nº 16); otro parte de confirmación de 20 de noviembre de 2.027 (página nº 17); y la carta- comunicación burofax fechada el 16 de noviembre de 2.017 (página nº 19) por la que el acusado en calidad de empleador notificaba a Benita en cuanto trabajadora, la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador. E interponiéndose la denuncia por ella en fecha 21 de noviembre de 2.017 (acontecimiento nº 1).
Igualmente, se está al contenido de dicha grabación, tan solo en cuanto a las manifestaciones de la denunciante que es quien la aporta, constatándose como es una constante por parte de ésta a lo largo de su conversación con el acusado, insistir sobre situaciones que después fueron objeto de su denuncia, así como haciéndole saber igualmente que le había grabado con el teléfono, teniéndolo guardado en un pendrive, (en referencia a dichas grabaciones que posteriormente también aportó a las presentes actuaciones penales), afirmando tener pruebas de todo, e incluso calificando algunas de ellas como de carácter penal.
Por lo que el análisis conjunto de todo ello permite determinar que la intención por parte de la denunciante, cuando llevó a cabo dicha grabación fue la de preconstituir una prueba directamente encaminada a ser presentada en un proceso ulterior, (si bien, quedando al margen, conforme se alega por el recurrente, a que en dicha conversación él no hace ningún reconocimiento expreso de los hechos por los que fue denunciado). Lo que lleva a esta Sala a no admitir tampoco su validez en cuanto prueba de cargo.
SEGUNDO.-Una vez determinado lo anterior, nos centraremos en la prueba valorada por la Juzgadora de Instancia y que sí se va a tener en cuenta, en relación con cada uno de los tres hechos concretos, dados por probados en la sentencia de instancia, y que son objeto de controversia por la parte recurrente al interponer el presente recurso de Apelación; (mientras que, sin ponerse en duda la relación laboral que existió entre las partes, en virtud de la cual Benita prestó sus servicios como empleada de hogar, en los horarios que se indican, para el acusado Luis Antonio desde el 6 de febrero de 2.014 hasta noviembre de 2.017, primero en el domicilio de éste sito en la CALLE000 de Sotopalacios en Burgos, hasta enero de 2.015 en que falleció la esposa del mismo; en que éste pasó a vivir junto con su hija en CALLE001 NUM000 de Burgos; junto con el tiempo que pasó de vacaciones en la localidad alicantina de La Mata, en el año 2.016).
Comenzando para ello, en cuanto a los hechos probados reflejados en la sentencia de instancia, al referido en concreto: ' el día doce de junio de dos mil diecisiete , Benita recibió tres fotografías de un pene desde un número de teléfono utilizado por el acusado, tras lo que acudió al Hospital Universitario de Burgos, donde le diagnosticaron ansiedad, y trastorno adaptativo con alteración del estado de ánimo'.Estando a continuación a lo expuesto con respecto a esta concreta actuación en los Fundamentos de Derecho, constando en el segundo fundamento al tratar sobre la comisión del tipo penal del delito de acoso laboral del art. 173.1 del Código Penal, ' También se considera acreditado que el día doce de junio de dos mil diecisiete Benita recibió en su teléfono móvil tres fotografías de un pene desde el número NUM001, que ella tenía grabado como Luis Antonio, y de hecho este es el número que ella facilitó en la comisaría de Policía Nacional cuando acudió a denunciar como teléfono de contacto del ahora acusado. Esto consta probado en forma bastante por la declaración de la perjudicada, y por la diligencia de exhibición de teléfono móvil efectuada ante la Letrada dela Administración de Justicia en el Juzgado de Instrucción en fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho', (que junto con otras conductas que también se considera han quedado suficientemente probadas: como que el acusado iba por la casa mostrando los genitales o de modo que era consciente que se le veía; que en una ocasión al menos se frotó una cucharilla contra los genitales), ello ha llevado a la Juzgadora de Instancia a considerarlo como actos hostiles, desagradables, inapropiados e intolerables en el desarrollo de una relación laboral, y por ello a considerar acreditados los elementos del tipo penal (delito de acoso laboral del art. 173.1 del Código Penal).
Sin embargo, más adelante, en el cuarto fundamento de derecho relativo a la autoría de dicho delito, se recoge expresamente ' Es cierto que se denunciaba la comisión de varias conductas, de las cuales no ha quedado acreditado que el acusado se masturbara ante la perjudicada, pero sí ha quedado acreditado sobradamente que estaba desnudo por la casa, paseándose, y tomando el sol delante de Benita, así como que se frotaba útiles que ella iba a emplear por el cuerpo, conductas que por sí mismas integran el delito referido.En cuanto al envío de tres fotografías de un pene desde el teléfono móvil del acusado, es cierto que se ha acreditado que esas fotografías fueron remitidas desde el teléfono que la perjudicaba conocía como del acusado, y que ello fue en el horario de trabajo, pero constando en el procedimiento la existencia de otro móvil del acusado, y la negativa categórica del mismo ante el hecho, se considera que hay dudas sobre la autoría de este hecho, y por lo tanto, no puede considerarse probado en forma bastante que Luis Antonio fuera quien envió las tres fotografías.'
En virtud de lo cual, dado que la propia Juzgadora de Instancia no da por acreditada la autoría del recurrente con respecto al envío de tres fotografías sobre un pene, que se hizo desde el teléfono móvil del mismo al terminal de la denunciante. Es por lo que esta Sala entiende que no es necesario entrar a valorar la prueba concreta practicada el respecto, dado que dicho razonamiento de la sentencia recurrida lleva a descartar de plano tal comportamiento a los efectos de determinar si nos encontramos ante el delito contra la integridad moral (acoso laboral), por el que se condena al recurrente, (pese a las discrepancias que al respecto, a su vez, expone la Acusación Particular sosteniendo que dichas fotografías fueron enviadas por el acusado a pesar de que la juzgadora no lo considere probado; pero sin haber interpuesto por su parte el correspondiente recurso de Apelación, sino que tales alegaciones se hacen al impugnar el recurso interpuesto por el acusado).
Aunque si cabe añade, en relación con dichas fotografías, consistentes en un pantallazo en un contexto de mensajería instantánea por whatsApp, (acontecimiento nº 1 página nº 24), lo indicado por el Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2.019, a la que se hace mención por el Juzgador de Instancia, ' Las conversaciones mantenidas entre A. e C., incorporadas a la causa mediante ' pantallazos' obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro( SSTS 956/2013 de 17 diciembre; 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio) (...)
(...) la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.'
En consecuencia, a fin de determinar la comisión o no del delito de acoso laboral por el que recurrente ha sido condenado en la instancia y respecto del que éste pretende su absolución en esta Alzada, nos debemos de limitar por lo tanto tan solo a las otras dos actuaciones dadas por acreditadas en el apartado de hechos probados, y en los términos literales en que los mismos se recogen. Por una parte, ' Luis Antonio suele estar en el domicilio sin ropa, llevando simplemente una bata para cubrirse el cuerpo'. Al respecto Luis Antonionegó los hechos denunciados, sosteniendo que no ha exhibido sus genitales delante de Benita, ni de nadie, ni iba desnudo, sino que iba con una bata (vistiendo una bata sin abrochar). Mientras que, la denunciante Benitaafirma que todo comenzó cuando se trasladaron a la vivienda de Burgos, el acusado siempre bajaba desnudo, o solo se ponía la bata de forma que se le veían los genitales, la nieta una vez le dijo que vio el pene del abuelo, a lo que la declarante le dijo que no, que era el cordón. A preguntas de la Acusación Particular manifestó que ocurría por la mañana, cuanto terminaba de ducharse.
Y, por otro lado, se da por probado ' en al menos una ocasión, Luis Antonio cogió una cucharilla de café que iba a utilizar Benita, y se la restregó por el cuerpo.'.Negando Luis Antoniohaberse frotado, entre otros objetos pertenecientes o usados por la denunciante, con las cucharas que esta utilizaba, y a preguntas de la Acusación Particular en referencia a una cucharilla dijo que era suya. Sin embargo, Benitaafirmó que vio al anterior como se frota su cuchara de café, por los testículos.
Ante lo cual, la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia a fin de dar por acreditados tales hechos, se basa ' en la declaración del propio acusado que reconoce ir desnudo bajo la bata, tomar el sol desnudo, y haberse frotado una cucharilla por los genitales'...' En cuanto al extremo de que el acusado reconoció haberse frotado una cucharilla contra los genitales se considera así porque el propio Luis Antonio en la vista no lo niega, dice que no cree haberlo hecho y que si lo hizo, la lavaría'.
Y, aun cuando dicha Juzgadora también valora al respecto las declaraciones de la testigo Tamara, en lo referente a si el acusado iba desnudo por la casa, sin embargo, hay que tener en cuenta que esta Juzgadora ha valorado tales manifestaciones en base a lo que esta testigo dijo haber visto en unas grabaciones que le mostró la denunciante, (si bien, al respeto cabe reiterar lo ya expuesto con anterioridad sobre la ilicitud en la obtención de dichas grabaciones). Igualmente, valora estas grabaciones aportadas, pero que como ya se indicó no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo válidamente obtenida.
A lo que se añade por dicha Juzgadora la prueba pericial Médico y Psicológico Forense(acontecimiento nº 121), en cuyas conclusiones se recoge: ' .- Benita ha sido diagnosticada de un trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos y de un trastorno de personalidad no especificado con rasgos ansiosos y dependientes; .- la afectación del estado de ánimo puede presentar una relación causa /efecto con la situación laboral vivida, influenciada en gran medida por la personalidad de la explorada; .- dicha afectación debería haber mejorado al desaparecer el factor que la desencadenó, no siendo congruente la sintomatología florida que persiste e incluso aumenta en la explorada, a pesar del tratamiento y el distanciamiento con el agente estresor'.Y, prueba pericial que fue ratificada en el acto de la vista, con referencia a que la situación tiene compatibilidad de causa- efecto, e igualmente se hace referencia a que las Peritos viendo que por la denunciante se produjo un aumento cada vez mayor del número de síntomas.
En virtud de lo cual, en la sentencia de instancia se determina en su fundamento de derecho segundo, dando por suficientemente probado que 'el acusado iba por la vivienda mostrando los genitales, o de modo que era consciente que se le veían, ya que así lo ha relatado Benita de forma clara, categórica y persistente, (...), y lo ha reconocido el propio acusado que explica que en casa va con bata sin nada de ropa debajo. También se considera acreditado que el acusado, en una ocasión al menos, se frotó una cucharilla contra los genitales, pues consta no solo la declaración de Benita que lo relata de la misma forma, ..., y la propia declaración de Luis Antonio practicada en la vista oral en la que relata que si lo hizo lavaría la cucharilla, lo que se entiende un reconocimiento del hecho'.
En base a todo lo cual, esta Sala establece que, en dicha conclusión de la Juzgadora de Instancia, (quien además ha contado con el principio de inmediación), no existe juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, y por ello sin que proceda modificar el relato de hechos probados en los propios términos en los que se recogen en la sentencia de instancia.
Sin embargo, cuestión diferente es si esos comportamientos del acusado, tal y como se dan por probados, y en los propios términos en los que se comprenden en el relato fáctico de dicha sentencia, son constitutivos del delito contra la integridad moral (acoso laboral) por el que se condena al mismo en dicha resolución (pretendiendo la revocación de esta y que se efectúe un pronunciamiento favorable para él). Estando para ello a lo recogido en el art. 173.1 del Código Penal '1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. (...)'.
Así como sobre el delito de acoso laboral o 'mobbing' el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20/7/2020 recuerda 'que se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que 'se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el de relaciones jurídico-públicas.
La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.
Este delito requiere como elementos típicos los siguientes:
a) Someter a otro a actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada (la exigencia de que los actos hostiles o humillantes deba realizarse de forma reiterada supone «una repetición, una frecuencia, una insistencia en la producción de tales actos que, de manera machacona, supongan una asiduidad que termina menoscabando gravemente por erosión la integridad moral de la persona víctima de ellos» (Bustos Rubio, 2013);
c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial;
d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad
e) que tales actos tengan la caracterización de graves ( STS 694/2018, de 21 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2018 (rec. 2486/2017)).
La integridad moral puede definirse como aquél interés que tiene toda persona por ser respetada como tal, que conlleva el derecho a no ser sometida a comportamientos humillantes o que se dirijan a tal fin, y que además impide concebir a la misma como un mero instrumento en manos de otro sujeto, en respeto de su dignidad. También la jurisprudencia ha venido entendiendo que para considerar menoscabada la integridad moral de un sujeto es necesario (a) un acto de inequívoco valor vejatorio para el sujeto pasivo,
(b) un padecimiento físico o psíquico de dicho sujeto, y (c) un comportamiento degradante o humillante que incida en la dignidad de la persona afectada por el delito.
El bien jurídico protegido es la dignidad de la persona, y como parte de su dignidad la salud psíquica del trabajador.
Pueden englobarse dos modalidades de conductas. El primer grupo de conductas que pueden constituir una situación de mobbing está compuesto por aquellas que suponen ataques o vejaciones directas contra el trabajador, tales como violencia física, insultos, amenazas, desprecios, burlas o la difusión de rumores en su contra.
La segunda se circunscribe a la esfera del poder organizativo. Estaría configurado por aquellas medidas de hostigamiento que se esconden detrás de decisiones organizativas o de gestión. En este supuesto están situaciones como, por ejemplo, no dar trabajo o sobrecargar a la víctima; asignarle tareas sin sentido o muy por debajo de su cualificación; o aislarla física o comunicativamente (enviarla a otra sala, no dirigirse a ella, no informarle de reuniones, etcétera).'
Así como que el delito de acoso laboral se trata de un delito contra la integridad moral en su modalidad de acoso en el trabajo del apartado segundo, el cual presenta particularidades propias respecto del tipo penal previsto en el apartado primero del precepto, pero se halla, sin embargo vinculado al tipo genérico, en cuanto implica (también) un ataque penalmente relevante al bien jurídico integridad moral en el sentido definido por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ataque que debe serlo objetivamente y debe ser grave o menos grave también objetivamente, no bastando el sentimiento subjetivo de sentirse humillado, maltratado o degradado que una persona pueda sentir en determinadas situaciones.
Y, es precisamente la multiplicidad de actos hostiles o humillantes, reiterados durante un periodo temporal sustantivo, lo que permite calificar penalmente de conducta de acoso la actuación del sujeto activo, el cual deberá ser ' grave', siendo esta gravedad la que marca la frontera entre el ilícito penal y los meros ilícitos laborales o administrativos, la cual al tratarse de un concepto normativo muy amplio obliga al interprete a valorar caso por caso las circunstancias concretas para apreciar o no la gravedad que permite calificar de acoso penalmente relevante una conducta, ( STS de 2 de abril de 2013 con cita de reiterada jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 3 del Convenio).
En virtud de lo cual, por lo que respecta al presente caso, a la luz de los hechos declarados probados por la Juzgadora de Instancia, se insiste que en los concretos términos recogidos en la descripción contenida en el factum de la sentencia recurrida, consistentes como se viene exponiendo: que el acusado en su domicilio suele estar sin ropa, llevando puesta simplemente una bata para cubrirse el cuerpo, (pero sin concreción en dicho relato de hechos probados, en cuanto a si tan situación era buscada por el acusado con la única finalidad de ser visto en tal estado por la denunciante); junto a la referencia a que al menos en una ocasión el acusado cogió una cucharilla de café que iba a utilizar ella y se las restregó por el cuerpo, (sin que tampoco se especifique, en el apartado de hechos probados, en que parte de su cuerpo frotó la cucharilla, ni si se buscó por el acusado que ésta lo presenciase). Por lo que en modo alguno, en base a la descripción literal de dicho relato de hechos probados, se puede determinar que tales comportamientos del acusado hubiesen ido dirigidos a humillar y denigrar gravemente a la denunciante.
Puesto que, no todo trato degradante es típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos; es por lo que en base a la prueba practicada y que puede ser valorada, por todo lo anteriormente analizado, no se considera que de tales comportamientos relatados en la relación fáctica de la sentencia recurrida, se puede inferir un trato hostil o humillante que pueda ser calificado como grave a los efectos previstos en el tipo penal del acoso laboral, el cual como se ha indicado debe reservarse para sancionar los supuestos más graves, dada la consideración del Derecho penal como última ratio, según exigencia derivada del principio de intervención mínima para, de ese modo, preservar el campo de aplicación de las respectivas infracciones laborales o administrativas sobre dicha figura delictiva.
Consecuentemente, todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del presente recurso de Apelación, por cuando manteniendo el relato de hechos probados efectuado en la sentencia de instancia (salvo las modificaciones recogidas en el apartado de hechos probados de la presente sentencia de la Sala), y respecto de los que tal como se ha expuesto se considera que tales hechos no son constitutivos del delito contra la integridad moral (acoso laboral), por el que el recurrente ha sido condenado en primera instancia. Ello lleva por lo tanto a la revocación de la sentencia recurrida en cuando a dejar sin efecto el pronunciamiento de condena y acordar en su lugar, la absolución para con Luis Antonio, con todos los pronunciamientos favorables.
TERCERO.-Ante la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por Luis Antonio se declaran de oficio las costas causadas tanto en esta alzada como en primera instancia, en virtud de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia nº 28/21 dictada en fecha 5 de febrero de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa nº 136/19, y en consecuencia, REVOCAMOSla misma que queda sin efecto en cuando al pronunciamiento condenatorio, y se acuerda en su lugar que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Luis Antonio del delito contra la integridad moral (acoso laboral) por el que fue condenado en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Todo ello declaración de oficio de las costas causadas, tanto en esta Alzada como en primera instancia.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.
Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
