Sentencia Penal Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 570/2020 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000149/2021

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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO

D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA

Dª ROSA MARÍA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ

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En Santander, a dieciséis de junio del año dos mil veintiuno.

Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 104/2020, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Dos de Santander, Rollo de Sala nº 570/20, por delito de estafa, contra Daniel, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. García Guillen y defendido por la Letrada Sra. Odriozola Vela.

Ha sido parte apelante en esta alzada, el acusado y apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de Lo Penal nº Dos De Santander, se dictó sentencia con fecha dieciséis de septiembre de 2020, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: UNICO.- Que el acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas de que no iba a cumplir con lo acordado, encargó al taller mecánico JERRE la reparación del vehículo de su propiedad, Peugeot 205 matricula I....WD, firmando para ello la oportuna orden de entrega y depósito en el que se consignaban las reparaciones a efectuar y una vez efectuada la reparación cuyo importe ascendió 798,80 euros, IVA incluido, y que había sido previamente autorizada, el 20/06/2019 retiró el vehículo tras abonar 220 .- € 120 al contado y 100.- € mediante transferencia100 euros mediante transferencia y manifestar que iba al cajero para sacar dinero con el que pagar el resto se llevó el vehículo sin abonar el resto de la cantidad lo cual no ha efectuado hasta el día de la fecha.

FALLO:DEBO CONDENAR Y CONDENO a Daniel como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Florencio en la cantidad de 578,80.- €.

SEGUNDO: Por la representación del acusado, con la defensa aludida, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

UNICO: No se aceptan los de la sentencia de instancia que se suprimen y se sustituyen por los siguientes:

UNICO.- Que el acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, encargó al taller mecánico JERRE la reparación del vehículo de su propiedad, Peugeot 205 matrícula I....WD, firmando para ello la oportuna orden de entrega y depósito en el que se consignaban las reparaciones a efectuar y una vez efectuada la reparación cuyo importe fue facturado en 798,80 euros, IVA incluido, el 20/06/2019 retiró el vehículo tras abonar al menos 120 € en metálico, habiendo ingresado después 100 € mediante transferencia bancaria, no habiendo abonado con posterioridad el resto del precio facturado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por delito de estafa del art 248 del CP, se alza el recurso, alegando denegación de la prueba propuesta en la vista, del testigo Don Héctor, que manifiesta la defensa, acompañó al Sr. Daniel, a recoger su vehículo al taller tras la reparación del mismo, sin motivo, al indicarse que el mismo no guarda relación alguna con los hechos enjuiciados, siendo el único testigo, sin interés y ajeno, habiendo formulado oportuna protesta. Respecto al fondo se invoca error en los hechos probados y en la valoración de la prueba, al afirmarse en la misma que Daniel, encargó la reparación del vehículo de su propiedad a sabiendas de que no iba a cumplir con los acordado, presuponiendo una intención y un dolo previo, sin otro apoyo que la declaración del denunciante que se impugna, señalándose en aquélla las pruebas de declaración de ofendido, la preconstituida y la declaración del testigo presencial de los hechos, que fue inadmitida. Opone en relación a la declaración del denunciante, que reconoce relaciones comerciales previas y amistad actual con el denunciado, habiendo añadido en la vista, que entregó dinero en la recogida, sin haberlo indicado previamente, no siendo persistente, que la documental consistente en el resguardo de depósito no recoge el precio de la reparación descartando por ello el engaño, y negando la concurrencia de los elementos del tipo por falta de engaño previo o concurrente, al desconocer inicialmente el precio, no siendo admitido jurisprudencialmente el dolo sobrevenido, que se niega, como también el error aludiendo a un mero incumplimiento contractual, faltando los requisitos de la estafa, basándose la condena en pruebas indiciarias, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solicitando la absolución. El Ministerio público se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida

Respecto a la prueba inadmitida en la instancia, debe comenzarse señalando que el recurso no solicita la consecuencia que, inicialmente, es aplicable a la misma, puesto que en aplicación del artículo 790.3 de la LECriminal, que dispone que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, lo procedente sería, haber precisado la parte recurrente si concurría alguno de los supuestos en que está admitida la práctica de prueba en la segunda instancia y efectuar solicitud en tal sentido; una vez que el recurso no contiene petición de esa clase, nada cabe estimar en relación con la diligencia probatoria referida pues lo que el tribunal no puede acordar de oficio la práctica de dicha prueba en esta alzada.

SEGUNDO.- Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente STS número 31/2019, de 29 de enero, con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; 2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; 3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y, 4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, - empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas i lícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), Sec. 1ª, de 10-05-2018, nº 222/2018, ec. 1035/2017, analiza pormenorizadamente los elementos y requisitos del tipo objeto de condena en autos disponiendo: 'en relación al delito de estafa, que es la calificación que asume la sentencia recurrida, el engaño típico necesario es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, SSTS 954/2000 de 3 noviembre , 162/2012 del 15 marzo , 344/2013 del 30 abril , 228/2014 de 26 marzo , 413/2015 del 30 junio , 68/2018 de 17 febrero , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 ), 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa....'.

...'Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 ), 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador....'

....'Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP , que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.'

CUARTO.- Finalmente concluye 'Por ello, como decíamos en la STS 16 octubre 2007 , procede en sede teórica recordar la extinción entre dolo civil y el dolor penal, La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201) : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

QUINTO.- Partiendo de dicha doctrina, del visionado de la grabación del juicio se desprende, que el acusado reconoce que dejo su vehículo a reparar en el taller del denunciante, quien en su declaración en el plenario, indica que no se encontraba presente en aquel, el día que se devuelve el turismo, estando en el mismo su mujer, como precisa en la vista, especificando además, puesto que no lo habían indicado en su inicial denuncia, como destaca la defensa en el recurso, el trascendente dato de que el encausado, había abonado al entregárselo en el acto, a su esposa, 120 €, diciendo que no tenía más dinero, ingresándole otros 100 € (al minuto 9:50), estos por transferencia bancaria, no volviendo luego a ingresar más, diciéndole que no tenía dinero, afirmando que dijo en la entrega, que le iba a traer más dinero, al minuto (10:38). Afirma que no cobró después más y que posteriormente había hablado con el Sr. Daniel, pidiéndole que le fuera ingresando como pudiera, lo que incide en la posibilidad asumida por aquel de aplazamiento en el pago, admitiendo conocerse de toda la vida y haber trabajado juntos en la recogida de algas marinas, habiendo reparado tractores que usaban para el trabajo por amistad. Manifiesta seguridad el Sr. Florencio, respecto a las cuantías abonadas, alegando que lo tiene todo apuntado en una agenda, habiendo aportado con la denuncia factura de fecha 20-6-19 con el precio de 798,60 € (f 4), así como el resguardo de depósito datado el día anterior (f 5), en el que figura la solicitud de presupuesto previo, no constando en aquel el importe de dicho presupuesto, atestiguando que había mantenido informado telefónicamente al encartado en todo momento del precio de lo que iba saliendo cada pieza y la mano de obra, habiéndolo aceptado aquel.

No existe sin embargo consenso al respecto puesto que el acusado afirma que se la había ofertado un precio inferior al después facturado, si bien vagamente pues no determina exactamente su cuantía, que únicamente cifra alrededor de unos 500 €, indicando que había pagado además de los 100 € que después le había enviado por transferencia, otros 180 € en efectivo al recogerlo, no habiéndose presentado por ninguno de los implicados justificación documental de los pagos, indicando el acusado que no pagó el resto, porque no tenía dinero, afirmando que iba a pagarlo, porque son vecinos y siempre están negociando, ayudándose y trabajando juntos, por conocerse desde hace muchos años, aludiendo también a las reparaciones de tractores, que ya habían efectuado anteriormente, añadiendo en su derecho a la última palabra, que en ningún momento tuvo intención de estafar, al ser amigos y que sus problemas económicos viene a raíz de otras cosas.

Pese al convencimiento mostrado por el Sr. Florencio, respecto a las sumas pagadas, lo cierto es que incurre en confusión al efecto en la inicial denuncia, al indicar en ella, que el denunciado, solamente había pagado 100 € por transferencia bancaria, habiendo añadido además en la misma, que el acusado en la recogida, había manifestado que se iba a acercar al cajero, para sacar lo que faltaba y que regresaría, a los pocos minutos, lo que niega el acusado, y tampoco ratifica ni reproduce en la vista el denunciante, habiendo explicado cómo se ha señalado, que no se encontraba presente. No obstante ello, dicho extremo se recoge en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, no habiéndose practicado, sin embargo prueba hábil al efecto, en el acto del juicio, donde debe verificarse, para entenderlo demostrado, lo que no ha ocurrido en este caso, cuando además por la admitida falta de presencia en la devolución, el denunciante solamente tenía constancia referida de la misma, habiendo reconocido, como ya se ha reseñado otros errores en la inicial denuncia, respecto a la cuantía abonada, estimándose en consecuencia que no pueden entenderse debidamente probado dicho extremo.

El mismo es además, el elemento en el que en la sentencia de instancia funda el engaño del tipo en su FD5º '...al concluir la reparación era consciente el encausado por una parte del importe a que ascendía la reparación y por otra la carencia de dinero para abonarla como expresamente reconoció en el plenario en su declaración de ahí que ante esa situación se personara a recoger el vehículo y con el fin de engañar al perjudicado y poder disponer del vehículo le entrega una suma en metálico, le hace una transferencia y le indica que va a por el resto, coge el coche y hasta fecha lo que claramente además de reconocerse las relaciones de amistad precedentes ponen de relieve las manipulaciones y engaños urdidos por el encausado para conseguir el fin que no es otro que disponer del móvil sin abonar el importe adeudado de ahí que deba concluirse en la resultancia fáctica de la presente resolución', también en el FD 7º '...el acusado para la obtención del fin conseguido idea y planifica en primer término la materialización del ilícito, y todo ello con un único y concreto fin, conseguir un desplazamiento patrimonial consistente en la entrega del móvil por un relevante valor obtenido de manera torticera y con engaño aparentando una solvencia y con notorio abuso de la buena fe'.

Descartada prueba válida al efecto, solamente queda por lo tanto debidamente probado que el encartado paga al menos 120 €, en el acto, al retirar el vehículo reparado del taller, diciendo que no tenía más dinero, y que llevaría más, lo que realmente hizo el implicado, al ingresar después bancariamente algo más, los 100 € de la transferencia, aunque no todo el precio restante, lo que no se estima en modo alguno acreditativo del engaño previo antecedente y bastante, requerido por el tipo de estafa, que se le atribuye en la sentencia apelada, ni integrado en el ámbito delictivo del mismo, aunque admita que no tenía dinero para el pago, por problemas económicos diferentes, cuando hay pago parcial, así como un abono bancario ulterior a la recogida del vehículo. En cualquier caso la cuantía admitida de 220 €, aun no alcanzando la integridad del precio facturado y reclamado en autos, resulta ya indicativa de una voluntad relevante de cumplimiento, aunque parcial, respecto a su total importe, a lo que debe sumarse que el propio denunciante, confirma que después le propuso que le fuera ingresando lo debido como pudiera, sin oponerse por lo tanto a un pago aplazado, admitiendo haber realizado reparaciones de vehículos que utilizaban en los trabajos que efectuaban de recogida de algas por amistad, que afirma incluso que también mantiene después, con lo que difícilmente puede entenderse que se haya sentido estafado por el mismo, aunque resulte comprensible que quiera cobrar la totalidad de su trabajo, e íntegramente el precio de la reparación, manteniendo la legitima pretensión al efecto respecto al mismo.

Al haber sido abonada una pequeña aunque significativa parte del precio de la reparación, y aunque reconozca el encausado que después no pudo pagar el resto por no tener dinero, por otros problemas económicos, pero sin haberse especificado, en el acto del juicio como momento procesal hábil al efecto, artimaña o argucia para conseguir la reparación, o la devolución del turismo, que incida en el engaño y provocara el error exigido por el tipo, en las circunstancias expuesta, no puede considerarse suficiente para la condena penal, el mero hecho de adeudarse parte del precio- El legítimo cobro por el denunciante de lo adeudado, tiene la vía adecuada al efecto, a través del ejercicio de las correspondientes acciones ante la jurisdicción civil competente al objeto, al encontrarnos ante una mera cuestión civil, puesto que cualquier impago, no puede constituir una estafa, sin que la amistad con el denunciante, pueda hacer de peor condición al acusado, que a un tercero, ni justifica en modo alguno a condena recaída, no apreciándose por la Sala los requisitos que exige el tipo objeto de condena, ni enervada la presunción de inocencia del acusado, que debe en consecuencia ser absuelto, revocando la sentencia condenatoria, con estimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- Las costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel, contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de 2020, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 104/2020, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Dos de Santander, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto y, en su lugar se ABSUELVE LIBREMENTE a Daniel, del delito por el que había sido condenado.

Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella RECURSO DE CASACIÓN, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.