Encabezamiento
SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113
NIG: 2906743220190010558
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 2/2020
Asunto: 300046/2020
Procedimiento Origen: Diligencias Previas 787/2019
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MALAGA
Negociado: GC
Contra: Miguel Ángel
Procurador: URSULA CABEZAS MANJAVACAS
Abogado: CARMEN GAMEZ GONZALEZ
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA 149/21
Ilmos Sres.
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
En la ciudad de Málaga, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 42/19, por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Málaga, motivador del Rollo 2/20, de esta Sala, sobre delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Don Miguel Ángel, con DNI número NUM000, nacido en Málaga, el NUM001 de 1973, hijo de Aurelio y de Angelica, con domicilio en CALLE000, número NUM002, NUM003, de Málaga, representado por la Procuradora Doña Úrsula Cabezas Manjavacas, asistido de la Letrada Sra. Gámez González, en libertad provisional por la presente causa en virtud de Auto de 23 de marzo de 2019, tras haber sido detenido por la policía el 22 de marzo de 2019, y habiendo actuado como acusación el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Málaga se incoaron Diligencias Previas, que después se ordenó se siguieran por los trámites del Procedimiento Abreviado, formulándose en el mismo por el Ministerio Fiscal acusación contra el investigado Don Miguel Ángel, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al referido encausado y conferido traslado a la Defensa para que evacuara el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano, correspondiendo el conocimiento del asunto a esta Sección Tercera, en virtud de las vigentes normas de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar en una única sesión el día 15 de abril de 2021.
TERCERO.-En dicho acto el Ministerio Público, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, terminó solicitando la condena del acusado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, con aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, pidiendo asimismo se impusiera al acusado el pago de las costas procesales, y el decomiso de la sustancia y efectos intervenidos, para dar a los mismos el destino legal.
CUARTO.- La defensa del Sr. Miguel Ángel, por su parte, pidió su libre absolución, manifestándose por el propio investigado, tras el trámite de conclusiones definitivas y la evacuación de los informes, en el ejercicio de su derecho a decir la última palabra, que no tenía nada más que añadir
Ha actuado como Ponenteel Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
Hechos
PRIMERO.-Teniéndose por la Policía sospechas de que Don Miguel Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, -en cuanto que fue condenado en Sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 2018, por un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión-, venía dedicándose, en la ciudad de Málaga y en los meses anteriores a marzo de 2019, a la venta de cocaína, utilizando para ello el vehículo matrícula .... HQD, propiedad de una tercera persona ajena a los hechos, se montó un dispositivo de vigilancia, en torno a las 19:10 horas del día 22 de marzo de 2019, comprobándose con ocasión de mismo que el acusado vendió, en las proximidades de la Calle Demóstenes, de Málaga, a Don Eulogio, por 25 euros, una papelina de cocaína con un peso de 0.38 gramos, una pureza del 65,07 % y un valor en el mercado de 56,36 Euros.
SEGUNDO.-En el momento de la detención del acusado, practicada tras producirse la ya citada transacción, se intervino en el vehículo ya mencionado la cantidad de 0,46 gramos de cocaína, con una pureza del 64,53 % y un valor en el mercado de 67,66 euros, sustancia que poseía el Sr. Miguel Ángel en disposición de donación y venta.
Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en CALLE000, número NUM002, de Málaga, se intervino una bolita de resina de cannabis con un peso de 21,68 gramos, y un valor en el mercado de 119,66 euros, sustancia ésta que, al igual que la intervenida en el vehículo, poseía el Sr. Miguel Ángel en disposición de donación y venta, así como una báscula, un teléfono móvil LG y la cantidad de 315 euros, efectos todos ellos utilizados y producto de su ilícita actividad.
Fundamentos
PRIMERO.-Vamos a comenzar exponiendo el resultado de la prueba practicada, sin perjuicio de su posterior valoración, al objeto de determinar la calificación jurídica que merecen los ya expuestos hechos probados.
El acusadodeclaró que no vendió el 22 de marzo de 2019 ninguna papelina; autorizó el registro en su vivienda, en la que no se hallaron sustancias estupefacientes; es consumidor cuando puede y tiene dinero; conoce a Eulogio, de estar por la barriada, aunque no vive en la misma; en su casa no tenía nada, así que la Policía no cogió nada; en el coche es posible que se hallara una bolsita.
Testifical Agente de Policía Nacional NUM004: Fue Instructor de un atestado, que ratifica; se montó un dispositivo que supervisaba; tuvieron noticias de que en la zona se estaba vendiendo droga, así que iniciaron la investigación, y montaron un dispositivo, en el que había funcionarios que vigilan y otros que interceptaban a supuestos compradores.
Testifical Don Eulogio: El 22 de marzo de 2019 no compró una papelina al acusado; preguntado sobre lo que manifestó en Comisaría, de que le llevaba comprando 6 meses al acusado, dice que estaba muy nervioso; conoce al acusado de haber consumido juntos, pero nunca le ha vendido; le interceptó droga la Policía ese día, pero no la había comprado al acusado sino que la compró antes de ver ese día al mismo; no recuerda lo que dijo a la Policía, porque se puso muy nervioso; se le exhibe folio 68, y reconoce su firma; cuando le paró la Policía se sintió intimidado; nunca ha comprado droga al acusado, aunque sí que han consumido juntos.
Testifical Policía Nacional número NUM005: Intervino el 22 de marzo de 2019, en la Barriada Los Corazones; iba en coche, siguiendo al investigado que también conducía un vehículo; vio como estacionaba el acusado y se acercaba a su coche un varón, que metió medio cuerpo dentro del vehículo, haciendo el acusado y esa persona un movimiento como de darse algo; el supuesto comprador llevaba una postura, como de medio gramo, manifestando el mismo que se la había comprado a una persona cuyo nombre tenía en su agenda, identificado como ' .. el de la moto', como otras veces; estaba el coche del acusado, luego otro y a continuación el vehículo policial en el que iba el declarante; el acusado no se bajó del vehículo, sino que el otro señor introdujo medio cuerpo y se ve un movimiento, con las manos.
Testifical Policía Nacional número NUM006: Estaban siguiendo al objetivo, y, una vez que el jefe autorizó el operativo, actuaron; participó en el registro de la casa del detenido, hallando un puño americano, unas posturas y una balanza de precisión; no participó en la detención del acusado; todo lo intervenido se hallaba en la misma habitación, y las posturas en unas prendas; no recuerda si se trataba o no de la habitación del acusado;
Testifical Policía Nacional número NUM007: El 22 de marzo lo que hizo fue interceptar al supuesto vendedor; no recuerda si participó en la entrada y registro; sí que detuvieron al hoy acusado, no recordando lo que se halló al mismo, si bien se ratifica en el atestado.
Aparte de tales pruebas personales debemos hacer expresa alusión a resultado de la pericial practicada, -no impugnada- consistente en el análisis de la sustancia intervenida, tanto al testigo Don Eulogio como al investigado, en su vehículo y en su domicilio, de la que consta el acta de muestreo y entrega a folio 61, obrando dicho informe a los folios 73 y siguientes, con fotografía de los efectos analizados -folio 76-, y dando como resultado que al ya aludido testigo se intervino cocaína, con un peso de 0,38 gramos y una pureza del 65,07 %, cuyo valor serían 56,36 euros, al acusado, en su vehículo, cocaína, con un peso de 0,46 gramos y una pureza del 64,53 % y con un valor de 67,66 euros, y en su domicilio 21,68 gramos de hachís, con un índice de THC del 22 %, que tendría un valor de 119,67 Euros.
También hemos de hacer alusión, si bien se analizará ello después con más detalle, al informeemitido por la Sra. Médico forense sobre el investigado -folio 35- y al resultado de la analítica de orina que se le tomó -folio 52-.
Y, finalmente, dentro de la prueba documental,que se dio por reproducida tanto por la acusación como por la defensa, resulta de interés mencionar la denunciaformulada contra el testigo Sr. Eulogio, tras serle intervenida cocaína -folio 13-, y el acta de la entrada y registro, realizado, con el consentimiento del investigado, en presencia de su Letrado -según consta al folio 17- a las 21:00 horas del mismo día de los hechos, 22 de marzo de 2019, en la que se detalla que se intervino -folio 18- una báscula negra a pilas, en puño americano de color negro y, en la habitación del hijo del investigado, Porfirio, 2 bolas de hachís, envueltas en plástico verde, pesando una de ellas 14,3 gramos y la otra 7,3 gramos, efectos todos ellos que aparecen fotografiados al folio 20, obrando asimismo al folio 19 fotografía de los efectos intervenidos al acusado en el vehículo que usaba.
Los antecedentes penalesdel acusado figuran unidos a los folios 25 y siguientes, constando anotada, aparte de otros antecedentes anteriores que serían cancelables, una condena por un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado 36/17, en fecha de 7 de noviembre de 2018, firme desde el 20 de noviembre, por un delito contra la salud pública, por el que se impuso al aquí acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 800 Euros, penas ésta que consta están pendientes de cumplimiento.
Al folio 12 aparece el reconocimiento fotográficoefectuado por el Sr. Eulogio, del acusado, como la persona que le había vendido la droga que se le intervino.
SEGUNDO.-Pasando ya a lo que es propiamente el análisis, en conjunto, de la pruebapracticada, se debe comenzar destacando que no estamos ante un caso en el que la policía, por mera casualidad, viera una venta de drogas, sino que, según se recoge en el atestado, que ratificó al instructor, Policía Nacional número NUM004, decidió el mismo ordenar un dispositivo de vigilancia sobre la persona del acusado, al haber recibido noticias de que podría estar dedicándose a la venta de drogas.
El Agente que estaba, dentro del ya mencionado dispositivo, realizando funciones de vigilancia directa del acusado, número NUM005, dijo que iba siguiendo al mismo, que circulaba con un vehículo, y que estando situado justo detrás del coche que seguía inmediatamente al del Sr. Miguel Ángel, vio como se acercaba a éste un varón, que metía medio cuerpo dentro del vehículo y cómo esta persona y el acusado hacían un movimiento con las manos, como de darse algo, viniendo con ello a ratificar lo que se contenía en el atestado (folio 2) en el que se afirmaba que los agentes actuantes -el ya citado y otro que no declaró en el plenario- vieron que una persona entregaba al acusado 'unos billetes doblados', recibiendo de éste 'lo que parece una pequeña bolsita'.
El Agente número NUM007 procedió a interceptar a la persona ya citada, que resultó ser el testigo Don Eulogio, el cual admitió que le fue incautada droga por la Policía -en concreto, según la analítica, como ya se ha dicho no impugnada, 0,38 gramos de cocaína, con una pureza del 65,07 %-, formulándose contra él la denuncia que consta al folio 13 de las actuaciones.
El Agente número NUM005 añadió que la persona identificada como el comprador, esto es, el testigo ya aludido, manifestó que había comprado la sustancia incautada a una persona cuyo nombre tenía en su agenda, identificado como ' .. el de la moto', tal y como ya hacía hecho otras veces.
El acusado negó haber vendido nada al testigo, y éste dijo que la droga no la había comprado al Sr. Miguel Ángel, al que únicamente conocía de haber consumido juntos alguna vez, añadiendo que dijo lo que consta en su declaración policial - folios 10 y 11- porque se puso muy nervioso, y se sintió intimidado por la Policía, si bien, exhibido el documento, reconoció su firma en la que declaración que prestó ante el Juez Instructor -folio 68- en la que dijo 'Que ratifica la declaración prestada en Comisaría y el reconocimiento fotográfico'-.
Tenemos, por tanto, no una mera declaración policial de un testigo, sino, aparte de ésta, una declaración prestada ante el Juez Instructor en la que, sin rectificación alguna, el testigo dijo que ratificaba, no sólo lo que había declarado ante la Policía, sino también -y ello nos parece muy importante destacarlo- el ' reconocimiento fotográfico', esto es, se trata de una declaración prestada en la fase de instrucción que puede ser valorada como prueba, dado que ha tenido la misma acceso al plenario en la forma legalmente prevista, al haberse manifestado por el testigo que ratificaba su firma en ella y haber sido preguntado expresamente por el Ministerio Fiscal, tras negar el testigo haber comprado la droga al acusado, sobre lo que declaró ante la Policía, y ratificó ante el Juez Instructor, y sobre los motivos por los que realizó tales manifestaciones.
Según se recoge en la STS de 18 de diciembre de 2014: 'Las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial'.
En el mismo sentido, afirma la STC 284/2006, de 9 de octubre : ' Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714y 730 LECrimque el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas'.
Existe una jurisprudencia constante acerca del valor que puede otorgarse a las contradicciones existentes entre lo declarado en la fase sumarial y cuanto se depone en el acto del juicio.
Con relación a los acusados, se ha venido diciendo de forma reiterada que cuando el acusado rectifique sus manifestaciones en el juicio oral, es posible valorar como prueba de cargo la confesión efectuada en la instrucción, siempre que se haya practicado ante el juez de modo inobjetable y sea introducida en el plenario, en aplicación del artículo 714 de la LECrim, bien mediante su lectura o a través de los interrogatorios ( STS, entre otras muchas, de 8 de octubre de 2013 - ROJ: STS 5076/2013).
Con relación a los testigos, según se recoge en la Sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de octubre de 1994, 'el Tribunal Supremo ha venido indicando que ' es facultad de los Jueces y Tribunales dar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones testificales, como corresponde a un sistema en el que impera la libre valoración de la prueba y el hecho de otorgar mayor fiabilidad a la declaración de un testigo en fase sumarial frente a su retractación en el plenario, no implica en absoluto una valoración de la prueba errónea o arbitraria'.
Hay que recordar que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que 'las declaraciones de los testigos aun cuando se retracten en el Juicio Oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial (en este sentido STS 30/01/2 .003, entre otras muchas)'.
Ahora bien, la hipotética mayor credibilidad de la declaración sumarial frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios y es necesario también que el Juez o Tribunal enjuiciador exprese las razones por las que se inclina por tener por cierta una versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral, que es donde se practican las que se deben entender propiamente son las 'pruebas'.
También, cabe decir que, si bien, a priori, el valor probatorio de la declaración testifical de quien se retracta en juicio habría de considerarse inseguro -precisamente por dicha retractación-, no puede caer el Tribunal en la ingenuidad de prescindir de las declaraciones prestadas por el testigo con anterioridad al acto del juicio, porque entraría dentro de lo razonable el recelar del cambio de actitud cuando es posible deducir que el testigo pudiera estar de algún modo coaccionado, o pudiera tener otro motivo distinto para cambiar su versión, de tal forma que, en las condiciones que se están poniendo de manifiesto, habrá de optarse por cualquiera de las declaraciones prestadas, en la medida en que las mismas pudieran verse corroboradas de una u otra forma.
Es posible, por lo tanto, otorgar mayor credibilidad a la declaración inicial de un testigo (o de la víctima) que a la vertida en el plenario como consecuencia de una retractación, cuando la primera se ve amparada por elementos corroboradores sólidos y la retractación pueda obedecer -de acuerdo con datos que también así lo avalen- a presiones o influencias espurias y no se ofrezca suficiente explicación sobre el cambio de posición o actitud.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 25 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP A 2866/2014) señaló que ' La retractación del testigo en el acto del juicio de la declaración inculpatoria para el acusado prestada ente el Juez de instrucción, no supone la ineficacia de dicha testifical como prueba de cargo. El Juez sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración, compararla con la prestada en el plenario, e indagar sobre las razones de la retractación, Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada. Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 30 de marzo de 1996 , 26 de enero de 1998 , 8 de julio de 2000 , 30 de noviembre de 2004 , o 3 de febrero de 2009 '.
La STS de 2 de septiembre de 2003, recordando lo dicho con reiteración por la Sala en Sentencias de 11 de febrero de 1992, 20 de abril de 1993, y 31 de octubre de 1994, precisa que ' Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos. Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio. Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados'.
Siguiendo dicha doctrina jurisprudencial se recoge por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia número 143/17, de 29 de marzo, lo siguiente: ' Como se argumenta en la Sentencia de instancia consta el reconocimiento en rueda del acusado como autor del delito por un testigo presencial en la fase de instrucción, y la identificación rotunda en su declaración inicial. También la indicación por otro testigo a la policía nacional de que una persona que pasaba por el lugar conduciendo una motocicleta (el acusado) sin casco había sido el autor del robo. Finalmente su conducta frente a la policía, desatendiendo sus indicaciones de que se detuviera, abandonando el lugar dándose a la fuga. En el plenario los testigos afirman haber olvidado todo, lo manifestado a los policías que acudieron al lugar, al Instructor, e incluso el reconocimiento en rueda. La Juez a quo contrasta esta conducta con la rotundidad de la identificación sumarial, elevada a prueba en el plenario, llegando a la solución condenatoria, argumentación que no apreciamos errónea al no ofrecer los testigos razón alguna de la retractación, y que es tributaria de la Jurisprudencia que hemos citado'.
TERCERO.-En el presente caso el testigo prestó una declaración suficientemente extensa en la Comisaría -folios 10 y 11-, no limitándose a decir que había comprado la droga al acusado ese día, sino declarando que conocía al mismo, como Eulogio 'el Limpiabotas', desde hacía unos 7 meses, que para comprarle cocaína le llamaba al teléfono NUM008, y que el mismo se desplazaba tras haberlo llamado, con su vehículo C-3, para llevarle la cocaína.
A estos efectos, destacar que ya en el inicio del atestado se señala que el acusado, respecto del que se decidió montar un dispositivo de vigilancia, usaría, precisamente, un vehículo C-3, matrícula .... HQD.
Además, esto hecho, de que fue el acusado quien le vendió la droga que le fue después incautada al testigo, no vendría acreditado sólo por lo manifestado ante la policía por el mismo, sino también por la declaración ya transcrita, del Agente número NUM005.
Es evidente, por otra parte, examinando la foto que obra al folio 19, la similitud existente entre el envoltorio intervenido al testigo y el que se ocupó al acusado, siendo también muy parecidos el peso -0,38 gramos en el caso de la droga que llevaba el testigo y 0,46 lo que llevaba el acusado-, y la pureza de la sustancia -65,07 % la droga del testigo y 67,66 % la del acusado-. A estos efectos se puede atender también a la foto de ambos envoltorios que figura, como parte del informe del análisis de la droga, al folio 76.
Pero es que, además, el testigo no se limitó a señalar al acusado como la persona que le vendió la droga, dando sus características y relatando la relación previa que venía ya manteniendo con él, sino que incluso lo reconoció fotográficamente - folio 12-, y dicho reconocimiento lo ratificó a presencia judicial.
Finalmente, significar que en absoluto nos parece entendible ni lógico el motivo dado por el acusado para cambiar su versión en el plenario, en cuanto que, rechazando, -por no tener ello el más mínimo sustento probatorio-que la Policía amenazara de alguna manera al testigo, haciéndole sentirse 'intimidado', podríamos admitir que estuviera algo 'nervioso', pero en absoluto justificaría ello, ni hace razonable pensar, que mintiera, al hacer, no ya sólo una mención escueta a que fue el acusado quien le vendió la droga, sino una completa descripción de su relación con él y de cómo le había comprado antes, todo ello aparte de reconocerlo fotográficamente.
Y, en todo caso, el hecho de que el testigo ratificara su declaración y el reconocimiento realizados ante la Policía, de forma expresa, ante la autoridad judicial, en una declaración -folio 68- que reconoció haber firmado, unido a todo lo expuesto, hace que esta Sala no pueda sino concluir que lo que se ajusta a la verdad es lo que dijo el testigo a la Policía, y ratificó ante el Instructor, y no lo que, por motivos que desconocemos, contó en el plenario.
CUARTO.-Por último, se ha de hacer mención a lo encontrado al acusado, tanto en su vehículo -folios 5 y 6, fotografiado ello, junto con la papelina intervenida al testigo, al folio 19-, como en su domicilio, en entrada y registro que consintió, estando debidamente asistido de letrado -folios 17 y 18, fotografiado lo incautado al folio 20-.
Respecto a lo primero destacar que hablamos de una cantidad de dinero, en concreto 315 euros, nada despreciable, así como de una papelina, que llevaba el acusado en la guantera del coche y la cual es cierto podría admitirse, si sólo se tratase de eso, estaba destinado al consumo del acusado, especialmente atendido el contenido del informe emitido por la Sra. Médico Forense que obra al folio 35, según el cual el acusado consumiría fundamentalmente en fines de semana, y habiendo ocurrido los hechos un sábado.
Y, con relación al resultado de la entrada y registro, el Agente número NUM006 dijo que participó en el registro realizado en casa del detenido -como ya se ha dicho con consentimiento del mismo, asistido de Abogado, no habiendo la defensa cuestionado nada de ello en el plenario- detallando que se hallaron en el mismo un puño americano, unas posturas y una balanza de precisión, estando todo ello en la misma habitación, que no recordaba si se era la del acusado -a estos efectos se ha significar que en el acta de la entrada y registro, folio 18, consta que las 'posturas' de hachís se hallaron en la habitación del hijo del acusado-.
Lo destacable, a juicio de esta Sala, es el hallazgo de un útil tan asociado habitualmente a la venta al 'menudeo' de sustancias estupefacientes como una balanza de precisión, -por más que la defensa argumentara que podía ser del hijo del acusado, así como que también los consumidores suelen tener este tipo de balanzas-, así como que se encontró hachís, por más que el acusado manifestara que en su casa no tenía nada, no siendo determinante la circunstancia de que éste se hallara en la habitación del hijo del acusado, cuya edad no se precisó.
En definitiva, y resumiendo, tenemos una operación policial que se monta ante una sospecha de que el acusado traficaba, que culmina con un agente que dijo haber visto cómo éste realizaba una transacción con otra persona, a la que después se interviene una cantidad de cocaína, que declaró le había vendido el Sr. Miguel Ángel, y unas posteriores incautaciones que vendrían a corroborar la veracidad de esa sospecha inicial.
QUINTO.-Los hechos declarados probados, conforme a la valoración que de la prueba practicada se acababa de realizar, constituyen un delito contra la salud pública, delito éste que contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998, un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v. art. 368 C.P.-), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' ( STS de 20 de mayo de 1997), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ( Sentencia de 2-4-91).
A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentran la cocaína. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primero grupo a la cocaína, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de julio de 2005, en la que se señala que 'Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud ( STS núm. 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda'.
Es cierto que también se intervino hachís, pero en cantidad escasa, siendo preciso, por otra parte, significar que en este caso no es preciso, pese a que únicamente se intervino una papelina al testigo y otra al acusado, el juicio de injerencia que suele ser necesario para determinar cuál era el destino de la droga intervenida, y en concreto si la misma estaba o no destinada al tráfico, puesto que, tal y como se señala por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de septiembre de 2005, ' no se condena por posesión de droga preordenada solamente, sino por la realización de distintas ventas o 'pases' -en este caso sólo uno- de droga a terceros, a cambio de dinero'.
En todo caso, señalar asimismo que, tal y como estableció el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2005, citando la STS de 13-2-2004, 'resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación'.
SEXTO.-Concurre en el acusado la circunstancia agravante dereincidencia, -lo que no cuestionó expresamente la defensa-, dado que, según se recoge en sus antecedentes penales -folios 25 y siguientes- fue condenado el Sr. Miguel Ángel como autor de un delito contra la salud pública, en Sentencia dictada por la Sección Segunda de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado 36/17, de fecha de 7 de noviembre de 2018, firme desde el 20 de noviembre, por un delito contra la salud pública, por el que se impuso al aquí acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 800 Euros, penas ésta que consta están pendientes de cumplimiento.
No se han alegado por la defensa, ni estimamos tampoco concurra, circunstanciaalguna atenuantede la responsabilidad criminal, pudiendo significarse, respecto de la posibilidad de entender aplicable la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, esto es, ' actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior',que no estimamos concurran los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para ello, dado que, según se recoge en el informe emitido por la Sra. Médico Forense -folio 35- el acusado manifestó ser consumidor meramente ocasional de cocaína, afirmando, en concreto, que ' suele consumir entre 0,5-2 gr. los fines de semana depende del dinero que tenga',esto es, lo mismo que vino a relatar en el plenario, aparte de haber añadido, al ser cuestionado por la Sra. Médico Forense sobre la posibilidad de someterse a un tratamiento deshabituador, que ' no cree que le vayan a ayudar mucho'.
Conviene mencionar, a estos efectos, que la STS número 146/2019, de 18 de marzo, ha resumido la doctrina jurisprudencial existente sobre la incidencia que puede tener en la pena el que el responsable del delito sea drogadicto, en los siguientes términos:
'En cuanto a la drogadicción como circunstancia de atenuación, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. En este sentido la STS nº 723/2018, de 23 de enero de 2019 , en la que además se dice que 'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.
En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse enrelación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).
Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.
En cualquier caso, es necesario apreciar una grave adicción y, además, unos efectos en el sujeto que supongan una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión'
En el supuesto que nos ocupa, como ya se ha anticipado, no consideramos que sufra el acusado una grave adicción, ni tampoco que ésta haya producido una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.
SÉPTIMO.-Resuelto ello considera esta Sala que, aun concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, dado que estamos hablando de la venta de una única papelina de cocaína, sin perjuicio de existieran sospechas policiales de que el acusado pudiera venir dedicándose desde un tiempo antes al tráfico y de que se hallara al Sr. Miguel Ángel otra papelina y una escasa cantidad de hachís, procede aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.
Con relación al mismo se ha establecido en la STS número 213/21, de 10 de marzo, lo siguiente:
'Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico''.
Se resolvía en dicha resolución, no obstante, que no procedía en ese caso aplicar el ya aludido subtipo atenuando, en base a las siguientes consideraciones:
'Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, pues se venía ejerciendo por el acusado con habitualidad, no tratándose de un acto puntual, siendo sorprendido realizando sucesivos actos de venta. Se incautó, además de la droga, elementos para la distribución de la misma y dinero procedente de dicha actividad'.
Consideramos, según ha quedado ya adelantado, que, pese a que no se invocó dicha subtipo atenuado por la defensa, ni tan siquiera como pretensión subsidiaria a la principal, de pedir la absolución, resulta justo y proporcionado a la entidad de los hechos su aplicación, sobre todo porque, a diferencia de lo apreciado por el Alto Tribunal en la resolución ya comentada, en este caso no estimamos se haya probado que el acusado viniera dedicándose de forma reiterada al tráfico de sustancias estupefacientes.
OCTAVO.-Concurren, estimamos, los requisitos jurisprudencialmente establecidos para dicha infracción -ad exemplum STS. de 20 de enero de 1997, de 15 de febrero de 1983 y de 29 de septiembre de 1998-, esto es, el conocimiento de que las sustancias estupefacientes o psicotrópicas de que se trata son de tráfico prohibido y la resolución de su posesión para ejecutar actos de tráfico, por lo que, reiteramos, debe reputarse al acusadoautorde dicha infracción, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Entrando ya en la determinación de la pena procedente, resulta que dentro del marco punitivo aplicable, fijado en el artículo 368.2 del Código Penal, que iría de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia determina que sea obligado imponer, conforme al artículo 66,3 del Código Penal, la ya referida pena en su mitad superior, inclinándose esta Sala por la que sería la pena mínima, de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más MULTA de 100 euros, debiendo sufrir, caso de impago, un día de arresto sustitutorio.
NOVENO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo procede imponer las costas al acusado.
Finalmente, procedería igualmente, conforme al artículo 374, el decomisode las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, lo que se debe traducir en este caso en ordenar el decomiso de la droga, para su posterior destrucción, así como del dinero intervenido, 315 Euros, y de los efectos incautados, consistentes en báscula y teléfono móvil LG, debiendo darse a éstos el destino legal.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Don Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, con relación a sustancia que causa grave daño a la salud y con aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100 euros, debiendo sufrir, caso de impago de la misma, voluntariamente o por la vía de apremio, un día de privación de libertad.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, en su caso, le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado a otra.
Se imponen al penado las costas y se acuerda, igualmente, el decomiso de la droga aprehendida, para su destrucción, así como del dinero (315 Euros), y de los efectos intervenidos, báscula y teléfono móvil LG, debiendo darse a los mismos el destino legal.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de conformidad con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, período éste durante el que se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso, reanudándose el cómputo del mismo una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.
El escrito de formalización del recurso se tendría que presentar ante este órgano, exponiendo, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación y debiendo fijar en el mismo el recurrente un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.
El recurrente podrá pedir, en el mismo escrito de formalización, la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.
