Sentencia Penal Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3035/2020 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.01.1-16/001667

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2016/0001667

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3035/2020 - A

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM036

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD / ZULUP - Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 434/2016

Contra / Noren aurka: Flora y Secundino Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO MARIA OLASAGASTI CABALLERO

SENTENCIA N.º 149/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª JUANA MARIA UNAUE ARRATIBEL

D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a 6 de julio de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Magistrados que arriba se expresan ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal Abreviado 3035/2020, dimanante de Proced. Abreviado 434/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tolosa seguido por un delito contra la salud pública.

Figuran como acusados Dª Flora y D. Secundino, cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la Procuradora Sra. Olga Miranda Fernández y defendidos por el Letrado Sr. Ignacio María Olasagasti Caballero.

Siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. DANIEL RODRIGO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos, respecto de cada uno de los encausados, de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal.

De los hechos que han quedado narrados responden los encausados en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a cada uno de los encausados la pena de:

- -4 AÑOS Y 5 MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- - EXPULSION del territorio nacional de los dos encausados que se interesa se acuerde en la propia sentencia condenatoria-con prohibición de regreso a España durante 10 años desde la fecha de su expulsión- en sustitución de la pena de prisión que se le imponga en toda su extensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal.

- -MULTA DE 10.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, equivalentes a 20 días de privación de libertad.

- -DECOMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal.

- -DECOMISO del dinero ocupado a los acusados y adjudicación de la referida cantidad al Estado, así como de los efectos mencionados en la conclusión primera del presente escrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal.

- -Abono de las COSTAS PROCESALES.

SEGUNDO.-La Defensa de los acusados en escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de juicio oral, niega los hechos que se les atribuyen y el delito que se le imputa. Muestra disconformidad con las conclusiones de la acusación, ya que :

.-No existe ninguna prueba directa ni indirecta que relacione los dos pisos indicados con la actividad de tráfico de drogas, además en todo el proceso de seguimiento efectuado a los investigados durante el proceso previo a su detención, no se intercepto a nadie que saliese o entrase en los citados inmuebles con droga. No se realizó seguimiento que demostrase que los investigados comprasen o vendiesen droga a un tercero.

.-Lo único cierto es que los dos investigados junto a las otras tres personas, Dulce, Hermenegildo y Hugo, son toxicómanos y consumidores de sustancias estupefacientes, hecho que no se tiene en cuenta en la calificación cuando está constatado en los autos. Así:

1- Informe del médico forense de Flora: folio 774 y siguientes de los autos donde se concluye que es un consumo repetido y de largo periodo, compatible con lo manifestado de 10 gramos diarios.

2- Informe del médico forense de Dulce, folio 780 y siguientes de los autos, donde se observó consumo de cocaína.

3- Informe del médico forense de Hermenegildo, folio 787 y siguientes de los autos, donde se observó consumo de cocaína.

- Las aprensiones se realizan en sitios y viviendas diferentes, así en resumen y centrándonos en las sustancias a valorar (Ya que existen indicios que no se pueden tener en cuenta, ya que así se indicó dos de los informes de análisis, como las evidencias 7 y 17):

1- En el domicilio de Avd. DIRECCION001 nº NUM000. de DIRECCION000, donde no vivían ninguno de los dos investigados, se ha encontrado.

1.a.-Indicio 1: 8,34 gramos al 71,6 % = 5,97 gramos.

1.b.- Indicio 14 : 3,06 gramos al 44,8% = 1,37 gramos.

1.c.- Indicio 22: 0,7 gramos 57,5 %= 0,40 gramos.

7,74 gramos.

( La calificación del Ministerio Fiscal , equivoca el indicio 14, al incluirlo en este inmueble cuando se encontró la Cl. DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000).

Se acompañan certificados de empadronamiento de los investigados como DOCUMENTO Nº 1.

2- En el domicilio de DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000:

2.a.- Evidencia 20: 55,95 gramos de anfetamina al 8,5 % = 4,75 gramos.

En el domicilio Avda. DIRECCION001, vivían otras personas y no los investigados, y en el DIRECCION002 tampoco vivían los investigados sino terceras personas. Los investigados vivían en DIRECCION003. ( Se acompaña empadronamiento, DOCUMENTO Nº 2, de las personas que habitaban el citado inmueble y el contrato de arrendamiento y extinción como DOCUMENTO Nº 3.).

TERCERO.-En el acto del juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en soporte Arconte de las sesiones del juicio.

CUARTO.-En trámite conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal introduce las siguientes modificaciones al escrito de conclusiones provisionales:

.-En la conclusión 1º:

En la relación de indicios incautados en la DIRECCION001 nº NUM000. de DIRECCION000 se añade que se han incautado:

Libretas con anotaciones manuscritas, tres teléfonos móviles empleados por los dos encausados para ofrecer cocaína y anfetaminas a los clientes y para tratar entre ellos aspectos relacionados con la venta y distribución de anfetaminas y cocaína, contratos de alquiler de 2016 celebrados por Flora y tres datafonos titularidad de Flora empleados para el cobro de la cocaína y anfetamina objeto de venta.

En la relación de evidencias incautadas en DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000, añadir que se incautó:

Un billete de avión a nombre de Secundino, tres recibos de envío de dinero en los que consta Secundino como remitente y documentación de Flora consistente en una tarjeta de identidad, una cartilla de ahorros, extractos bancarios, justificantes de operaciones bancarias, dos contratos celebrados por ella, un recibo de un préstamo a su nombre y datafonos titularidad de Flora, además de un cheque al portador de 3.200 euros.

El resto se elevan a definitivas.

La Defensa eleva a definitivas su escrito de conclusiones provisionales.

Hechos

El día 10 de Enero de 2017 a las 20:05 horas se practicó entrada y registro en el inmueble sito en Avenida DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, propiedad de la acusada Flora y con destino al negocio de la prostitución que ella misma regentaba y en el que también colaboraba el acusado Secundino, donde los encausados disponían de los siguientes efectos:

-Indicio 1: 8,34 gramos de cocaína con una riqueza del 71,6 % expresado en cocaína base (5,97 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 807,50 euros.

-Indicio 2: 24 billetes de 50€, 2 de 20€, 3 de 10€, 6 de 5€ y un dólar estadounidense (total 1300€).

-Indicio 3 y 4: Dos balanzas de precisión.

-Indicio 7: 9,86 gramos de restos de cocaína contenidos en un bote de cristal.

-Indicio 8: dos bolsas de plástico de super DIRECCION006 con recortes circulares.

-Indicio 14: 3,06 gramos de cocaína con una riqueza del 44,8 % expresado en cocaína base (1,37 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 185,38 euros.

-Indicio 15: 0,1 gramos de anfetaminas con una riqueza del 14,8 % (0,014 gramos puros de anfetaminas) y una valoración en el mercado ilícito de 4,09 euros.

-Indicio 22: 0,7 gramos de cocaína con una riqueza del 57,5 % expresado en cocaína base (0,40 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 54,42 euros.

Asimismo se incautaron, los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM002 e IMEI NUM003, Samsung Galaxi 6 nº NUM004 e IMEI NUM005 y Samsung nº NUM006 e IMEI NUM007, y tres datafonos titularidad de Flora.

A las 20:20 horas del día 10 de Enero de 2017 se practicó la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000, del que los encausados hacían uso y donde llevaban a cabo el almacenamiento y preparación de las sustancias estupefacientes para su posterior distribución en el piso de la Avenida DIRECCION001, y en el mismo disponían de los siguientes efectos:

-Evidencia 14: 19.500€ distribuidos en 18 billetes de 10€, 36 billetes de 20€, 344 billetes de 50€, 12 billetes de 100€ y un billete de 200€, así como 12 cheques al portador por importe de 1000€ cada uno de ellos a la entidad bancaria Caixabank.

-Evidencia 17: 7,51 gramos de restos de cocaína presentes en un tarro.

- Evidencia 18: rollo de alambre verde .

-Evidencia 20: 55,95 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,5 % (4,75 gramos puros de anfetamina) y una valoración en el mercado ilícito de 2291,71 euros.

Asimismo se incautaron en este inmueble un billete de avión a nombre de Secundino, tres recibos de envío de dinero en los que consta Secundino como remitente y documentación de Flora consistente en una tarjeta de identidad, una cartilla de ahorros, extractos bancarios, justificantes de operaciones bancarias, dos contratos celebrados por ella, un recibo de un préstamo a su nombre y un cheque al portador de 3.200 euros.

Todas las sustancias estupefacientes relacionadas e incautadas en ambos inmuebles, que habrían alcanzado en el mercado ilícito un total de 3343,10 euros, pertenecían a los encausados.

En esa época los encausados Flora y Secundino de forma conjunta se dedicaban a la preparación y posterior distribución de cocaína y anfetamina, tanto a las mujeres que ejercían la prostitución en el piso de la DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, como a los clientes que solicitaban los servicios sexuales. La encausada Flora era la responsable de la distribución de cocaína y anfetaminas, y el encausado Secundino desarrollaba la misma labor en sustitución de la Sra. Flora cuando ésta no se encontraba en el referido inmueble.

No se ha podido determinar que el dinero y cheques al portador incautados procedan de tal ilícita actividad y que el teléfono Samsung nº NUM006 e IMEI NUM007 fuera usado para la venta y distribución de anfetamina y cocaína.

II.- La acusada Flora en la fecha de los hechos era consumidora habitual de speed y esporádica de cocaína.

III.-La acusada Flora, nacida en Brasil el NUM008 de 1968, con NIE NUM009 y sin antecedentes penales, se encuentra en España, al menos, desde el 26-3-2011 que contrajo matrimonio con un ciudadano español, cuenta con autorización de residencia permanente por dicho vínculo matrimonial desde el 4 abril de 2016, es perceptora de la pensión de viudedad devengada por fallecimiento de su marido, es propietaria de dos viviendas radicadas una en DIRECCION000 y otra en DIRECCION003, y tiene dos hijos y una hermana que residen en España.

IV.- El acusado Secundino, nacido en Brasil el NUM010 de 1987, con NIE NUM011 y sin antecedentes penales, mantiene una relación de pareja estable con la encausada Flora con la que convive cuando menos desde el 10-9-2015, estando ambos empadronados en el mismo domicilio en DIRECCION003, y se encontraba en situación administrativa irregular tras la incoación del Expediente Administrativo de Expulsión por infracción del art 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 por estancia irregular en fecha de 27 de Octubre de 2016, notificado el 2 de Noviembre de 2016 por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Donostia -San Sebastián

V.- La acusada Flora ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de enero hasta el 27 de septiembre de 2017.

VI.-El acusado Secundino ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de enero hasta el 2 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Este derecho es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal', - por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre 133/1995, de 25 de septiembre y 185/2014 de 6 de noviembre -.

Como declara esta última Sentencia:'... el Tribunal es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5)y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria , se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril 2013 , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3).Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001 ), de 4 de junioy145/2005) . La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

Su configuración como regla de juicio implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo - SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio - .

En la misma línea las SSTS 2ª 430/2016 , 305/2017 , 630/2017 , 824/1017 y 369/2018 de 18 de julio , se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, a que se refiere el artículo 741 LECrim ., por cuanto ha devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador , ya que : '...La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.'.

Esa relación, según declara la Sentencia citada en último lugar: '...exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.'.

Para su acomodo a las expresadas garantías constitucionales, la justificación de la conclusión probatoria : '...establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.(...) '.Con las exigencias específicas que debe observarse en cuanto a la valoración de la prueba directa, en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador , que no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde la perspectiva de la justificación interna la puesta en práctica de la garantía constitucional: '...emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.'.

SEGUNDO.-Elementos del tipo pena objeto de acusación.

La tesis acusatoria se funda en la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precepto que dispone en su primer inciso:

' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. '.

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia la concurrencia de tres elementos:

1º) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Como, por ejemplo, nos recuerda la STS de 19 de febrero de 2019 (ROJ: STS 508/2019 ): 'se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que '...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de 'actos de cultivo, elaboración o tráfico' en relación con las sustancias estupefacientes (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, trafico...'. Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre ).'

2º) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

3º) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, que elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- Valoración probatoria.

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, conclusión a la que ha llegado este Tribunal valorando de forma conjunta ( art. 741 LECrim.) el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con pleno respeto a los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada; y cuyo resultado nos ha conducido a albergar la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarado probados.

Esta actividad probatoria ha consistido en la declaración de los acusados, del testigo protegido TPCA/S/001/2016, interceptación y grabaciones de conversaciones telefónicas y transcripciones de las mismas, diligencias de entrada y registro en los inmuebles sitos en Avda. DIRECCION001 nº NUM000 y DIRECCION002 nº NUM001, declaración testifical de los propios agentes de la policía que participaron en dichas entradas y registros, informes periciales sobre el análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas y su tasación, informes periciales médico forenses con objeto de determinar el consumo de tóxicos y/o data de consumo, padecimiento de toxicomanía, grado de adicción, y capacidades intelectivo- volitiva de la acusada Flora en el momento de la comisión de los hechos así como de su hija Dulce y pareja de ésta Hermenegildo, declaración testificales de Asunción, Bernarda, Carmela y Claudia, y documental.

Hemos de partir de las declaraciones del testigo protegido TPCA/S/001/2016, quien declara que conoce a los acusados por haber trabajado ejerciendo la prostitución en el piso de la Avda. DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION000 y en un piso de DIRECCION003 también dedicado a la actividad de prostitución y regentado por la acusada Flora. En referencia al piso de DIRECCION000 señala que Flora era la dueña y Secundino también trabajaba, que colaboraba con ella, le sustituía cuando no estaba ella. Que tanto Flora como Secundino suministraban drogas a las trabajadoras, cocaína y speed. Que si estaba Flora ella era la que les vendía y si no estaba lo hacía Secundino. Que a ella le suministraban casi todos días por lo menos un gramo, que depende del dinero que tenía, que recuerda que una vez adquirió 4 gramos en un día. Que nunca les regalaban. Que Flora les dijo que si fuera alguien de la policía no dijeran que la compraban allí. Que el consumo se hacía tanto durante los servicios como cuando no estaban prestando un servicio y tanto dentro como fuera de la habitación donde prestaban servicios, bien en la habitación donde dormían o en la cocina. Que también vendían cocaína y speed a los clientes que las usaban y buscaban. Preguntada si los clientes pagaban la droga en metálico o con tarjeta, responde que ella ha visto en efectivo. Que las trabajadoras siempre en metálico porque como trabajaban tenían el dinero en efectivo. Que las drogas que les vendían a ellas estaban preparadas en bolsitas y se las entregaban tanto Flora como Secundino. Que ella compraba para su consumo no para vender a los clientes. Que Flora a ella no le obligaba a consumir. Que en el piso de DIRECCION000 solían estar entre 6 y 8 chicas y la mayoría de las chicas consumía y Flora también. Que solía haber movimiento grande de droga y no sabe quién le proveía a Flora, que nunca ha visto quién traía ó llevaba la droga. Que nunca le ha tocado la situación que un cliente quisiera droga y no hubiera. Que en DIRECCION003 era igual. Que estuvo trabajando 15 días en el piso de DIRECCION000, otros 15 días en el piso de DIRECCION003 y luego volvió otros 15 días al piso de DIRECCION000, que no recuerda fechas exactas pero entre enero y abril más ó menos de 2016.

Pues bien, en este caso, a este Tribunal no le queda duda acerca de la veracidad del testimonio de este testigo protegido porque ni se ha alegado ni acreditado móvil espurio que pudiera determinar su testimonio (significar que la investigación policial no se inició por la denuncia de este testigo sino del testigo protegido TO NUM012 a cuya declaración finalmente se renunció en el acto de juicio), resulta claro, preciso y contundente y lo expuesto por la misma sobre el suministro ó venta de cocaína y speed por parte de los acusados tanto a las chicas que ejercían la prostitución que eran consumidoras de sustancias estupefacientes, como era su caso, como a los clientes que lo solicitasen y que se corresponde en el tiempo a principios del año 2016 (meses de febrero a abril), se mantiene a finales del mismo año y hasta el 10 de enero de 2017 que se procede a la detención de los acusados, como resulta de los siguientes elementos probatorios que corroboran el referido testimonio. Lo que revela que, se trata de un relato cierto y ajustado a la realidad y que la venta de las citadas drogas a las mujeres que se prostituían y a los clientes cuando éstos la pedían juntamente con el servicio sexual, era una práctica habitual.

Por una parte, de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya validez no ha sido puesta en duda por la Defensa de los acusados al no haber sido impugnadas y cuyo contenido respecto de las propuestas como pruebas, inclusive aquellas en que intervino traductor, tal cual son transcritas en los informes policiales obrantes en la pieza separada correspondiente es expresamente admitido por dicha dirección letrada sin necesidad de su reproducción en juicio, y los propios acusados en sus respectivas declaraciones en juicio reconocen y asumen el contenido de aquellas en las que son interlocutores.

Las conversaciones que se tiene por reproducidas a instancia de acusación y defensa son las siguientes:

.- el 26-11-2016, 13:39:45 h, Flora recibe una llamada en su teléfono nº NUM002 del nº NUM013, la intercolutora se identifica como la mujer de Andrés y luego da su nombre, Alicia le dice que Andrés no está por aquí, que no ha vuelto desde la última vez y le dice que pregunte en DIRECCION007, la interlocutora pregunta si ella las conoce, Flora comenta que ella conocía a un encargado que trabajaba ahí, la interlocutora le pide si puede llamar ella, hablan que la última vez que estuvo Andrés estuvo muy mal, la interlocutora contesta que sí que está tanto tiempo haciendo lo que hace. Flora le dice que le ha prohibido la entrada a la casa desde la última vez, la interlocutora contesta que muy bien que a su marido cuando le quitan el asunto habla solo, y le dice a Flora que ya sabe lo que no le tiene que dar, Flora le contesta que él llama por teléfono y le traen, la interlocutora se sorprende y contesta que no sabe a quién llamará, Flora le comenta que la última vez le dijo que ya no había más y que ahí le dijo que en su casa no iba a consumir. Flora queda en que si Andrés va le avisa a su mujer. Hablan de que se conocen desde hace mucho tiempo y pasado un tiempo volvieron a coincidir y que Andrés le dijo cuanto tiempo había pasado refiriéndose a ella como Casilda (folio 96 de la pieza separada de las intervenciones telefónicas).

.- el 18-12-2016, 1:57:40 h, Flora recibe una llamada en su teléfono nº NUM002 y la interlocutora (teléfono NUM014) le dice 'te llamaba porque quería saber si tenías de eso que es tan bueno que siempre sueles tener'; Flora le responde 'ay si amor'; y la interlocutora le dice 'entonces ver cómo hacemos para ir a por ello, tú vienes ó voy y me acerco allí, qué hago?'; Flora le responde 'te acercas aquí y así te veo un poquito' y la interlocutora le responde que vale y se despiden (folio 505 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-18-12-2016, 2:00:55 h , Flora llama desde su teléfono nº NUM002 a Secundino, usuario del teléfono nº NUM015, y le pregunta si hay cosas para mezclar, Secundino dice que sí, que está en la dirección y Flora le dice que entonces va a enviar a la dirección y se despiden (folio 506 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-18-12-2016, 15:23:31 h , Flora llama desde su teléfono nº NUM002 a Secundino, usuario del teléfono nº NUM015, y le dice que ayer vino el cliente que quería tocar su penis y estuvo preguntando por él y que dio por culo a Erica. Siguen hablando del cliente, que el cliente quería follar a Secundino pero que ella le dijo que era su marido, por tanto, fruto prohibido. Secundino le comenta que no le interesa, que eso no es con él. Flora cambia de tema y le comenta que Casimiro quiere una chica hoy pero solo puede pagar el miércoles y quiere saber su opinión sobre eso. Secundino le pregunta si él quiere las chicas. Flora comenta que él quiere quedarse cinco horas ó más tiempo con Josefina y pagar el miércoles, pero que tiene duda si realmente vendrá a pagar. Secundino comenta que él es loco por Lorenza, que no va a dejar de ir, pero que es raro que después de dos meses sin venir, aparezca ahora y quiera fiar. Flora dice que sí, que son dos meses. Secundino dice que la última vez que le llevó una chica fue hace dos meses. Flora comenta que Lorenza acabó con todos sus ahorros, que Lorenza es terrible. Secundino dice que él puede hipotecar la casa, que tiene un montón de casas. Flora dice que no le va a fiar. Que el miércoles ellos vuelven de Barcelona, él tendrá dinero y ella le llevará quien él quiera. Secundino le pide a Flora que no estropee su cliente. Flora le dice que el cliente es de él y de Daniela, que no es cliente suyo, que ella no le aguanta. Secundino le dice que ella tiene paciencia con Ismael que es un pesado. Flora lo reconoce y dice que además le fía a Ismael pero que no sabe explicar porqué. Flora comenta que va a ver si duerme un poco ahora porque anoche tuvo que aguantar a la mujer de Lucas, que quería follar con ella, que al final quiso ver una ropa, que quería 3 y 3, se lo dio, ella pagó y después le dijo que quería ver una ropa y la llamó para ir a la habitación, que le dijo que no tenía la llave de la habitación de la ropa, que lo tenia Duquesa. Siguen hablando de la mujer de Lucas y Flora dice que le dijo que no iba a traicionar a Duquesa. Secundino le pregunta si ella fue sola y Flora le responde que fue sola, que fue a recoger eso (folios 507 y 508 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.- el 26-12-2016, 2:20:25 h , Flora llama desde su teléfono nº NUM002 a Secundino, usuario del teléfono nº NUM015, le pregunta dónde está y Secundino le responde que en el monte, que el cliente ha pagado una hora más con tarjeta. Flora le pregunta si hay cosita hecha en los fondos. Secundino le dice que no, que lo que había él lo ha cogido. Flora le pregunta si hay que hacerlo entonces. Secundino le dice que sí, que está de su lado, arriba en el armario, que hay uno que ya estaba mezclado, que a lo mejor da para uno (folio 532 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-30-12-2016, 16:25:05 h Flora llama desde su teléfono nº NUM002 a Cristina (nº NUM016), y le avisa que va para allá. Cristina le pregunta si le va a llevar felicidad. Flora le dice que se lo iba a pedir a ella, si ella no conoce ningún sitio donde se pueda comprar. Cristina le dice que él está en Vitoria. Y antes de despedirse le pide a Flora que vaya que ella y Estela la están esperando (folio 564 vuelto de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-30-12-2016, 16:33: 25 h Flora recibe en su teléfono nº NUM002 y la interlocutora (teléfono NUM017) le dice 'ha llegado tu amigo este francés', Flora le dice 'ah, el Saim', la interlocutora le dice 'sí y quiere speed, ¿dónde tienes tú spedd?', Flora le responde 'en la nevera', la interlocutora le pregunta 'está preparada', Flora le dice 'no, tienes que prepararlo mami, mira en una bolsita amarilla, si quiere un poco invítale y díle que luego voy', la interlocutora le pregunta '¿ Cuánto le pongo? Y Flora le responde 'un poco y unas (ininteligible) para él' y le dice que llegará en una hora folio 564 vuelto y 565 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-30-12-2016, 21:13:30 h Flora llama desde su teléfono nº NUM002 a Secundino, usuario del teléfono nº NUM015, y le dice que Penélope va a quedarse una hora más con el chico y que estaba bastante colocada (folio 567 vuelto de la pieza separada de intervenciones telefónicas)

.-3-1-2017, 20:59:06 Flora recibe en su teléfono nº NUM002 una llamada del nº NUM018 , siendo la interlocutora Lorenza y le dice ' Flora estoy con Mami aquí pero él ha parado no sé dónde allí y quiere que Mami se quede otra media hora conmigo. Yo ya le he dicho que no. Él ha intentado llamarte pero ha borrado tu número y no ha podido llamarte. Flora responde 'ah'. Lorenza le dice 'cualquier cosa le voy a decir que he intentado llamarte pero tu no has contestado y que Mami no va a quedarse'. Flora responde 'sí, que yo no estoy contestando a las llamadas'. Lorenza le dice 'Él tenía que pagarme 100 euros por una hora, un gramo que se ha cogido, un chisme, otra media hora mía, pero yo también voy a cobrarle más media hora que es el tiempo que estoy perdiendo aquí. Entonces él tiene que darme 100, 250 ¿vale?. Flora responde 'Vale. ¿él entonces quiere otra media hora más contigo y con Mami?. Lorenza responde 'Sí, pero creo que es demasiado'. Socorro responde 'Pero si está 250, 350 , después vamos hasta su tienda y le reclamamos el dinero. Lorenza responde ¿Nos quedamos entonces?. Flora responde 'Sí, al menos cobráis 50 euros más'. Lorenza responde 'Yo sé que él paga porque el otro día le dejé 100 euros, cuando él llegó lo primero que hizo fue pagármelo'. Flora responde 'Quedaros entonces. Cualquier cosa vamos a, yo voy a su tienda y me siento ahí en la puerta, yo no le debo nada a nadie, todos saben que soy la dueña del prostíbulo. Vamos las dos y hacemos un topless'. Lorenza responde 'Mañana él ha dicho que iba a separar 1000 euros para gastárselo por la tarde'. Flora dice: 'Entonces quédate otra media hora con él y con Mami. Así Mami gana dinero también, que lo necesita'. Lorenza dice 'De acuerdo', Flora ¿Vale? Y Lorenza 'vale' (folio 581 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-6-1-2017, 20:39:53 Flora llama desde su teléfono nº NUM002 al nº NUM019 siendo el interlocutor Onesimo, se saludan y Flora le dice que el vino que le llevó estaba muy bueno. Onesimo le dice que si quiere le lleva más, Flora le dice que sí, Onesimo le ofrece también pescado, Flora le dice que no, sólo vino y se despiden (folio 588 de la pieza separada de intervenciones telefónicas).

.-7-1-2017, 19:44:11 h Flora recibe en su teléfono nº NUM002 una llamada del nº NUM019 , siendo el interlocutor Onesimo (folio 589 ambas caras de la pieza separada de intervenciones telefónicas), se saludan y Flora le pregunta si va a ir y Onesimo le dice que vale. Flora le pregunta ¿tu amigo tiene eso bueno?, Onesimo le pregunta algo que resulta ininteligible y Flora le dice 'no, lo otro', Onesimo le dice que si quiere del mismo, Flora le dice que si es de lo mismo, ella quiere 20, Onesimo le pregunta algo que resulta ininteligible y Flora le responde que no, que otro, y Onesimo le dice que vale, y Flora le dice 'pero si está bueno' y Onesimo le dice que vale. Flora le dice también que no tiene vino, y Onesimo le dice algo 'del viejo'. Flora le pregunta si va a las 12 y Onesimo le dice que sobre las 9, Flora le dice que mejor a las 10, que tiene que cenar.

De estas conversaciones se revela su vinculación con actividades de tráfico de droga en su faceta de venta y facilitación a terceros de tales sustancias.

El propio lenguaje críptico ó encriptado que se emplea e muchas de dichas conversaciones y habitualmente usado en las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes es un elemento indiciario. Se utilizan expresiones y palabras tales como 'felicidad','eso que es tan bueno que sueles tener', 'si hay cosas para mezclar', 'ropa, quería 3 y 3','¿hay cosita hecha en los fondos?', 'vino', 'pescado', 'tu amigo tiene eso bueno','20','lo otro','si es de lo mismo', 'vino del viejo', que es propio de quien quiere limitar su entendimiento al interlocutor e impedir que terceros que pudieran estar escuchando conozcan el contenido real de lo que se está tratando.

Y atendiendo a su contenido ó contexto de la conversación, esta Sala entiende es deducible se refieren a sustancia estupefaciente, sin que las explicaciones ofrecidas por la acusada Flora hayan logrado convencernos.

Así, en la conversación del 16-12-2012 a la 1:57:40 horas la acusada Flora acuerda que la persona que le ha llamado acuda donde ella se encuentra para recoger lo que Flora le ha confirmado que tiene 'eso que es tan bueno que siempre sueles tener' y a continuación, a las 2:00:55 h, llama al acusado Secundino y le pregunta 'si hay cosas para mezclar', Secundino dice que sí, que está en la dirección y Flora le dice que entonces va a enviar a la dirección.

Ambas conversaciones conectadas denotan la petición suministro de sustancia estupefaciente que la interlocutora hace a la acusada Flora y la petición de ésta al Secundino para que lo prepare, careciendo de todo sentido la explicación de la acusada en juicio en el sentido que el encargo es de un tipo de empanada popular de Brasil y que la referencia a las cosas para mezclar es al macerado ó relleno.

Igualmente en la conversación del 26-12-2016, 2:20:25 h , de la que se deduce que el acusado Secundino está esperando a que una de las chicas que ejerce la prostitución (dice que está en el monte y que el cliente ha pagado una hora más con tarjeta), en la que la acusada Flora le pregunta 'si hay cosita hecha en los fondos' , el acusado Secundino le dice que no, 'que lo que había él lo ha cogido', la acusada Flora le pregunta 'si hay que hacerlo entonces' y el acusado Secundino le responde que sí y le indica dónde está 'arriba en el armario', que 'hay uno que ya estaba mezclado, que a lo mejor da para uno' , y de la Sala infiere que 'cosita hecha en los fondos' se refiere a sustancia estupefaciente preparada para el consumo y que al no haber debe prepararse.

Esta forma de comunicación que oculta la expresión del objeto de la conversación pero de la que se deduce claramente una transacción ya que hablan del pago y de que fue a recoger, se emplea también por la acusada Flora en la conversación que mantiene el 18-12-2016 a la 15:23:31 h , con el acusado Secundino, y de la que la Sala infiere que la expresión 'ropa' es droga y 'quería 3 y 3' se refiere a la calidad y cantidad, careciendo de sentido la explicación de la acusada que lo que se le pedía era que se vistiera con ropa interior de distinto tipo, cuando y se reitera se señala que 'fue a recoger eso'.

Las conversaciones del 6 y 7 de enero de 2017 de la acusada Flora con Onesimo, son claramente sugestivas de la utilización de un lenguaje simulado para evitar mencionar directamente las sustancias a las que se refieren, ya que el dia 6 hablan de 'vino' y 'pescado', que expresiones que son utilizadas en el argot para referirse a cocaína y speed, que el 'vino que le llevó estaba muy bueno', Onesimo le ofrece pescado y la acusada no quiere pescado sino vino y el día 7 la acusada le pregunta 'si su amigo tiene eso bueno' y le encarga '20', infiriéndose se refiere a 20 gramos, 'si es del mismo', 'pero si está bueno'.

La explicación ofrecida por la acusada Flora y el testigo Sr. Claudia en el sentido que el testigo trabajaba en un bar limpiando y que el vino que sobraba se lo daban y lo vendía a Flora y que a esto se refieren estas conversaciones carece de toda verosimilitud, pues no es coherente con el sistema de referencias indirectas que se utilizan.

También existen conversaciones grabadas cuyo contenido es explícito, es decir que claramente evidencian la actividad de suministro de sustancias estupefacientes.

Así, el 30-12-2016 a las 16:33: 25 h, la acusada habla con una mujer que le dice que ha llegado su amigo francés, que la acusada identifica como Saim, y que 'quiere speed, ¿dónde tienes tú speed?', y la acusada le responde que en la nevera en una bolsa amarilla, que no está preparada y que lo tiene que preparar la interlocutora, que le invite un poco y que le diga que luego va ella.

Y en la conversación que la acusada mantiene el 3-1-2017, a las 20:59:06 h, con Lorenza, una de las chicas que ejerce la prostitución, sobre que un cliente quiere que se quede una media más ella y otra de las chicas (Mami) y le explica que el cliente tiene que pagarle 100 euros por una hora, 'un gramo que se ha cogido, un chisme', otra media hora suya (de Lorenza) y que le va a cobrar además media hora que es el tiempo que está perdiendo, lo que totaliza en 250 euros.

En este mismo sentido, en la conversación de chat de 30-12-2016 desde el teléfono Samsung, modelo Galaxi 6, con IME NUM005, con tarjeta de teléfono con línea de abonado NUM004, incautado en la entrada y registro del piso de la Avda. DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION000,y propiedad de la acusada Flora como reconoce en el plenario aunque niegue ser la interlocutora, en la que un hombre se pone en contacto con la misma para que le suministre speed y ella le responde que no puede porque está en DIRECCION004, el hombre le pregunta si le puede facilitar algún contacto para comprar y le pregunta por un chico que andaba por el piso de la acusada, y la acusada le responde que el chico no cree que tenga nada, que la que tenía era ella.

El contenido de este dispositivo fue volcado por la Sección de Ingeniera e Informática Forense de la Policía Nacional (folios 893 y ss), siendo objeto de análisis por el Agente nº NUM020 a los folios 878 y ss, que ratifica en el plenario.

Pero es que estas conclusiones probatorias son finalmente corroboradas a través del resultado de las entradas y registros que se practicaron.

En efecto en el cuadro probatorio de cargo hay que incluir el resultado de las diligencias de entrada y registro en los pisos sitos en DIRECCION001 nº NUM000 y en la DIRECCION002 nº NUM001, ambos en la localidad de DIRECCION000. Diligencias de entrada y registro autorizadas judicialmente por Auto de 10-1-2017 (folios 126 a 128) y documentadas en sendas actas suscritas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia obrantes a los folios 135 a 141 y 143 a 145 respectivamente.

Señalar que a los hallazgos resultantes se refirieron también los Agentes comparecientes al acto del plenario con números de identificación NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028 y NUM029 , ratificando todos ellos el resultado del registro en el que participaron (los cuatro primeros en el piso de la DIRECCION001 , también depusieron los Agentes nº NUM030 y NUM031 pero nada aportaron ya que manifiestan que eran de caninos y que cuando llegaron sus compañeros ya habían encontrado las sustancias y el dinero estaban empaquetando; y los restantes en el piso de la DIRECCION002, también depuso el Agente nº NUM032 pero nada aporta, ya que como señala era de la brigada de policía científica y estaba en un segundo plano, no intervino en el registro en sí , limitándose a sacar algunas fotografías) con remisión en aquello que no recordaban por causa del tiempo transcurrido al contenido de las citadas actas documentadas por los Letrados de la Administración de Justicia, no estimándose necesario reproducir sus declaraciones dado que las actas levantadas por los Letrados de la Administración de Justicia dan fe de lo hallado en el curso de las diligencias de entrada y registro.

En el primero de los citados inmuebles, DIRECCION001 nº NUM000, propiedad de la acusada Flora y dedicado a la actividad de prostitución que ella misma regente, al que se accedió con las llaves que portaba Secundino y practicado a presencia de la acusada Flora, se incautaron distintas sustancias tóxicas y material directamente relacionado con el tráfico de drogas, encontrando en concreto en la habitación ocupada ó de la que hacía uso la acusada Flora, identificada en el acta de entrada y registro como habitación 2ª a la derecha del pasillo:

.- una bolsita con sustancia blanca que dice Flora que es cocaína y un roca suelta que pesa con envoltorio 9 gramos, que se recoge como indicio nº 1.

Conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas obrante al folio 522 y al informe pericial de análisis de las sustancias intervenidas emitido el 18 de abril de 2017 por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa (obra a los folios 685 a 687), no impugnado, se trata de 8,34 gramos de cocaína (mezclada con levamisol) con una riqueza del 71,6 %, lo que equivale a 5,97 gramos puros de cocaína ) y una valoración en el mercado ilícito de 807,50 euros (informe de tasación obrante a los folios 692 a 702).

.- un bote de cristal con tapa de goma gris y polvo blanco en su interior, que se recoge como indicio nº 7.

Conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas y al informe pericial de análisis de las sustancias que han quedado reseñados, se trata de 9,86 gramos con restos de cocaína.

.-una balanza de precisión de la marca salter, que se recoge como indicio nº 3.

.-una balanza de precisión de color negro con tapa, que se recoge como indicio nº 4.

.- y dos bolsas de plástico del supermercado DIRECCION006 de la que se han realizado recortes circulares, que se recoge como indicio nº 8.

En el mismo inmueble fueron encontrados, tal y como se documenta en el Acta de entrada y registro:

.-en la habitación nº 1 a la derecha del pasillo, donde duermen Lorenza y Penélope, un plato con restos de sustancia blanca que reacciona al test de cocaína.

.-en la terraza 5 envoltorios de sustancia polvorienta de 4,38 gramos con envoltorio en una taza cubierta de arroz, que se recoge como indicio nº 14.

Conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas obrante al folio 522 y al informe pericial de análisis de las sustancias intervenidas emitido el 18 de abril de 2017 por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa (obra a los folios 685 a 687), no impugnado, se trata de 3,06 gramos de cocaína (mezclada con levamisol) con una riqueza del 44,8 %, lo que equivale a 1,37 gramos puros de cocaína, con una valoración en el mercado ilícito de 185,38 euros (informe de tasación obrante a los folios 692 a 702).

.-en la cocina: sustancia blanca que Flora manifiesta que es spedd que pesa 0,40 gramos con envoltorio incluído, que se recoge como indicio nº 15; y sustancia polvorienta con un peso de 1 gramo incluído envoltorio, que se recoge como indicio nº 22.

Y conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas y al informe pericial de análisis de las sustancias, se trata respectivamente de: 0,1 gramos de anfetaminas con una riqueza del 14,8 %, lo que equivale a 0,014 gramos puros de anfetamina, con una valoración en el mercado ilícito de 4,09 euros: y de 0,7 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina) con una riqueza del 57,5 %, lo que equivale a 0,40 gramos de cocaína base, con una valoración en el mercado ilícito de 54,42 euros (informe de tasación obrante a los folios 692 a 702).

Asimismo en la cocina se incautan los siguientes objetos: los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM002 e IMEI NUM003, que se recoge como evidencia nº 16; Samsung Galaxi 6 nº NUM004 e IMEI NUM005 , que se recoge como evidencia nº 17; y Samsung nº NUM006 e IMEI NUM007, que se recoge como evidencia nº 18; tres datafonos y un sobre de BBVA con tickets del mes de diciembre de 2016 de un datafono a nombre de la acusada Socorro con anotaciones manuscritas de nombres de diferentes chicas.

En el inmueble sito en el DIRECCION002 nº NUM001, al que se accedió también con las llaves que portaba Secundino y se practicó a su presencia, se incautaron en concreto en la cocina, asimismo distintas sustancias tóxicas y material directamente relacionado con el tráfico de drogas:

.- un pequeño tarro con la etiqueta 'Lactofilus, polvo oral' que contiene polvo blanco, que se recoge como evidencia nº 17.

Este bote se encontraba en el frigorífico.

Conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas obrante al folio 522 y al informe pericial de análisis de las sustancias intervenidas emitido el 18 de abril de 2017 por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa (obra a los folios 685 a 687), no impugnado, se trata de 7,51 gramos con restos de cocaína .

.-una bolsa de tamaño de una pelota envuelta en plástico y papel de aluminio conteniendo polvo blanco peso 64,25 gramos con envoltorio incluído, que se recoge como evidencia nº 20.

Esta sustancia se encontraba en el frigorífico.

Conforme al Acta de Recepción de las sustancias intervenidas y al informe pericial de análisis de las sustancias que han quedado reseñados, se trata 55,95 gramos de anfetamina (mezclada con cafeína) con una riqueza del 8,5 % , lo que equivale a 4,75 gramos puros de anfetamina, con una valoración en el mercado ilícito de 2291,71 euros (informe de tasación obrante a los folios 692 a 702) .

.- alambre de color verde de cerramientos, que se recoge como evidencia nº 18.

En este mismo inmueble, se intervino la siguiente documentación:

.- del interior de un bolso ubicado en un armario empotrado al final del pasillo, una cartilla de ahorros de la entidad BBVA titularidad de Flora número NUM033, que se recoge como evidencia 1.

.-de una caja ubicada al final del pasillo, extracto bancario de Caja de Ahorros del Mediterráneo a nombre de Flora por importe de 491,71 euros, que se recoge como evidencia nº 2; y tarjeta de identidad de Flora, que se recoge como evidencia nº 3.

.- en el dormitorio:

. en la primera de sus dependencias amueblada con dos camas y una estantería que cubre una de las paredes:

. en uno de los cajones de la mesilla de noche: 9 justificantes de operaciones bancarias por importes diversos de BBVA con datafono en los que figura el nombre de Flora y con anotaciones manuscritas del nombre de diferentes chicas, que se recoge como evidencia nº 4; cheque al portador de 3200 euros firmado y sellado por Fine Locutorio Alimentacion Carnicería (Halal), que se recoge como evidencia nº 5.

. en uno de los cajones del interior del armario: contrato de reserva de compra de vivienda, fechad en DIRECCION003 26 de octubre de 2016, suscrito por Flora y Avelino por el que la primera entrega al segundo la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM034 de DIRECCION003, que se recoge como evidencia nº 8; 3 recibos de envío de dinero figurando como remitente Secundino y como beneficiario Darío, por importes de 995 euros, 295 euros y 995 euros, que se recoge como evidencia nº 9; contrato de arrendamiento con opción de compra de la vivienda sita en DIRECCION004, CALLE001 nº NUM035 garaje, suscrito entre Flora y Socorro, que se recoge como evidencia nº 10; recibo de préstamo de la entidad Bankia a nombre de Socorro, que se recoge como evidencia nº 11; reserva de avión desde Bilbao a Lisboa y Lisboa a Sao Paulo, para el 11 de marzo a nombre de Secundino, que se recoge como evidencia nº 12; recibo de envío de dinero por importe de 1.695 euros más 5 euros a cargo (1.700 euros), figurando como beneficiario Darío y como remitente María Purificación, con fotocopia de la tarjeta de identidad de ambos, que se recoge como evidencia nº 13.

. en el interior del armario una pequeña caja fuerte en cuyo interior se contiene un total de 19.500 euros, distribuidos en 18 billetes de 10 euros, 36 billetes de 20 euros, 344 billetes de 50 euros, 12 billetes de 100 euros y un billete de 200 euros, que se recoge como evidencia nº 14; y 12 cheques al portador por importe de 1000 euros cada uno de ellos a la entidad Caixabank, que se recoge como evidencia nº 15.

.-en el salón recibo de domiciliación de pago de la entidad Caixabank a nombre de DIRECCION005. y extracto de operaciones del titular a nombre de la misma entidad, con domicilio fiscal en el piso de la Avda. DIRECCION001 y de la que la acusada figuraba como administradora única y que se recoge como evidencia nº 16.

Pues bien, los datos hasta ahora expuestos aportan suficiente carga indiciaria para sustentar junto al testimonio de la testigo protegido, más allá del canon de la duda razonable, los hechos objeto de acusación.

En el inmueble sito en la Avda. DIRECCION001 se intervienen distintas cantidades de cocaína y con una forma de presentación (1 envoltorio con 8,34 gramos de con una riqueza del 71,6 % y 5 envoltorios que en total pesan de 3,06 gramos con una riqueza del 44,8 %), y diversos objetos habitualmente usados para la manipulación y preparación de sustancias estupefacientes (un bote con restos de cocaína, dos balanzas de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares) que, en su conjunto, permiten inferir racionalmente que su destino era la venta a terceros a cambio de un precio.

La explicación ofrecida en el acto del plenario por la acusada Flora, asumiendo que la cocaína encontrada en la habitación de la que ella hacía uso era de su propiedad (negando que lo fuera el resto de las sustancias encontradas en la terraza y la cocina), que la misma era para autoconsumo, explicando que en enero de 2017 consumía cocaína y speed pero más cocaína, gramo ó gramo y medio, casi dos al día, y que contaba con una balanza (la segunda hallada estaba rota dice) para repartirse la sustancia en dosis y así controlar lo que consumía porque estaba enganchada, así como sus manifestaciones acerca de que era muy raro que consumiera anfetamina en el piso, que usaba anfetamina cuando iba a casa su yerno, queda desmentida por el resultado del análisis de pelo efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 806 a 808).

El dictamen del Instituto Nacional de Toxicología en la interpretación del resultado de los análisis efectuados en cuanto a drogas no puede ser más claro, un consumo repetido de anfetamina en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón de pelo (que tuvo lugar el 13-3-2017), sin que se haya detectado en dicho análisis cocaína, lo cual contraviene claramente las declaraciones de la acusada, conforme a las cuales sería consumidora habitual de cocaína y ocasional de speed. Además de no poder pasar inadvertido la absoluta falta de coherencia entre la declaración en el plenario sobre la sustancia a la que era adicta (cocaína) y las referencias efectuadas al médico forense (véase historia de consumo referida, consumo de 5 ó 10 gramos diarios de anfetamina, sin mención alguna a la cocaína).

La única conclusión posible en dichas circunstancias es que la acusada era consumidora habitual de speed pero no de cocaína, sin perjuicio de que fuera consumidora ocasional.

Siendo ello así la posesión para autoconsumo de la cocaína encontrada en la habitación de la acusada en el piso de la Avda. DIRECCION001, queda descartada.

Para sustentar la falta de vinculación de la acusada Socorro con la cocaína encontrada en la terraza, y que sería droga adquirida por las chicas que ejercían la prostitución para su consumo, la Defensa ha propuesto varias testificales.

Asunción, que ejerció la prostitución en el piso de Avda. DIRECCION001 de DIRECCION000 y en los pisos de DIRECCION003 y DIRECCION004, declara que consumía cocaína y speed, que Socorro igual, que los acusados no le suministraban ni cocaína ni speed, tampoco a los clientes, que ella la droga que consumía a veces la conseguía de los propios clientes, que muchos traían para consumir durante los servicios y lo que sobraba lo dejaban y ellas lo guardaban, que ella guardaba la droga que consumía bien en su bolso, en la terraza o en la cocina, que cuando estaban muchas chicas la tenían guardada en la terraza, que Socorro no las guardaba en la terraza sino en su habitación

Bernarda, que ejerció la prostitución también en el piso de Avda. DIRECCION001 de DIRECCION000, declara asimismo que ella consumía cocaína y speed, que Socorro igual, que los acusados no le suministraban ni cocaína ni speed, que muchos clientes traían y ella compraba la droga a un cliente con el que hacía negocio a cambio de tiempo, que cada chica tenía lo suyo y que ella guardaba su droga a veces con ella o en la terraza en un botecito.

Y Carmela, que ejercía la prostitución en el piso que regentaba Socorro, en el mismo sentido que las anteriores declara que los acusados no le suministraban ni cocaína ni speed, ni para su consumo ni para venta a clientes, que los clientes no suministraban droga a las chicas, que a ella no le suministró ningún cliente, que guardaba su droga en su bolso o en la terraza en un vaso de arroz porque cuando quería iba a buscar ahí.

Pues bien las explicaciones de las testigos de descargo acerca de la droga hallada en la terraza pudiera ser la que cada una de ellas adquiría por su cuenta y guardaban allí, como informara el Ministerio Fiscal, carecen de toda verosimilitud por su falta de lógica y racionalidad cuando se trata de envoltorios idénticos, sin distintivo alguno, y que ninguna de ellas declara que era un a modo de depósito para consumo indistinto entre ellas.

Por el contrario debe destacarse el lugar y disposición ó presentación de la droga encontrada en el registro efectuado.

La cocaína sin distribuir, 8,34 gramos, se encuentra en un envoltorio en la habitación utilizada por la acusada Socorro. Ya ha quedado dicho que queda descartada su adicción a la cocaína. En la misma habitación se encuentran dos balanzas de precisión y dos bolsas de supermercado con recortes de los que se utilizan para envolver ó introducir las drogas con la que se trafica, además de un bote con restos de cocaína.

En la terraza, esto es, una zona común del inmueble y no una dependencia ó habitáculo privado de una persona en concreto, y en el interior de una taza cubierta de arroz se encuentran cinco envoltorios con cocaína, preparación correspondiente a su distribución y venta a terceros, y atados con alambre verde, como el rollo hallado en el piso de la DIRECCION002, y no rojo como aduce el Letrado de la defensa en fase de informe. Como se observa en las fotografías obrantes al folio 256 e color rojo se corresponde las flechas que señalan el alambre verde.

El conjunto de dichos datos es claramente indicativo de lo siguiente: la cocaína de mayor peso, estaba toda junta y en un único envoltorio de plástico, junto con los útiles para su distribución en dosis, se encuentra bajo recaudo de la acusada Socorro que regenta el negocio de prostitución, se insiste no es adicta a la cocaína, mientras que el resto está distribuído en dosis. Y que esta droga se encuentre en una zona común y por tanto accesible también a las chicas que ejercían la prostitución, y se reitera con envoltorios sin distintivo alguno, significa que dicha droga no pertenecía a las chicas, sino que era la droga ya pesada, fraccionada y preparada para su distribución y venta a los clientes.

En cuanto a la negación por las testigos de descargo que los acusados vendieran sustancias estupefacientes, tanto a ellas como a los clientes, no merecen crédito a este Tribunal y no excluyen el convencimiento que se ha obtenido del conjunto de los medios probatorios de signo inculpatorio, constituídos por el testimonio del testigo protegido y de los reseñados sobre los efectos intervenidos en el piso de la Avda. DIRECCION001, su forma de presentación y lugar en que fueron hallados, y las conversaciones telefónicas grabadas.

En cuanto a la implicación ó participación del acusado Secundino en los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que el delito contra la salud pública , al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que de manera excepcional, ha reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima o de actuaciones auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante que quedarían excluídas, entendemos que no es éste el caso ya que la actividad probatoria practicada permite alcanzar la conclusión del consorcio delictivo con la acusada Socorro mediante acciones por parte del mismo que suponen esa facilitación del tráfico de sustancias estupefacientes llevado a cabo en el contexto de la actividad ó negocio de prostitución que regentaba aquella y en la que él colabora, quedando desvirtuada la negación por el mismo de toda intervención en los hechos y que vendría coadyuvada por la exculpación del mismo por Socorro y las testigos de descargo.

Esa actividad probatoria está constituida por la declaración del testigo protegido quien manifestó que la venta de droga en el piso de la Avda. DIRECCION001 se la realizaba tanto Socorro como Secundino indistintamente, aunque principalmente Socorro que era la dueña y cuando ésta no estaba Secundino que trabajaba allí, y por el contenido de las conversaciones telefónicas que corroboran unas tales manifestaciones.

De las conversaciones entre ambos acusados los días 18 a las 15:23:31 h y 26 de diciembre de 2016 a las 15:23:31 h, resulta con meridiana claridad que el acusado Secundino desarrolla ó colabora en el negocio de prostitución, siendo que en el curso de la primera de las conversaciones al hilo de fiar a un cliente, Secundino no sólo conoce de qué cliente se trata, que lleva dos meses sin solicitar servicios sexuales y que está loco por una de las chicas que ejerce la prostitución ( Lorenza), sino que además manifiesta que es cliente suyo (a lo que la acusada Socorro le replica que es suyo y de Daniela, hija de Socorro) y habla de la capacidad económica del mismo y le pide a Socorro que no estropee a su cliente cuando ésta le dice que no le va a fiar, y de la segunda de las citadas conversaciones Secundino es claro que ha trasladado a una de las chicas a un servicio y que está a la espera de que termine, ya que dice a Socorro que está en el monte y que el cliente ha pagado una hora más con tarjeta.

De estas mismas conversaciones y de la conversación del 18-12-2016 a las 2:00:55 h, se infiere la participación de Secundino en la actividad de preparación, mezcla y/o adulteración y suministro de sustancias estupefacientes, ya que en la primera de ellas la acusada Socorro si bien utiliza el término de ropa le informa de una transacción ('quería 3 y 3, se lo dio, ella pagó''fue a recoger eso') y cómo después le dijo a la compradora que no tenía la llave de la habitación de la ropa, que la tenía Duquesa en referencia a Secundino como la propia acusada señala en juicio, de la segunda de las precitadas conversaciones se puede inferir se refieren a sustancia estupefaciente y de un contacto directo de Secundino con la misma para su preparación y venta, ya que ha hablan de si está preparada ('cosita hecha en los fondos') ó hay que preparar ('hay que prepararlo entonces', y Secundino (que no es consumidor) dice que lo que había lo ha cogido él y le indica a Socorro 'hay uno que ya estaba mezclado' que a lo mejor da para uno y dónde está 'arriba en el armario', y en igual sentido de la tercera de las conversaciones citadas que Socorro pregunta 'si hay cosas para mezclar' y Secundino le dice que sí, que está en la dirección y Socorro le dice que entonces va a enviar a la dirección. Lo cual es actividad propia de la autoría.

Finalmente se considera asimismo suficientemente acreditado que el piso de la DIRECCION002 era usado por los acusados y que en el mismo llevaban a cabo el almacenamiento y preparación de las sustancias estupefacientes que ulteriormente transmitían en el piso de la DIRECCION001, se infiere de los siguientes datos.

Efectivamente de la documental se constata que en la precitada vivienda figuraran empadronados la hija y el yerno de la acusada Socorro, siendo éste titular del contrato de arrendamiento, y los encausados estaban empadronados en DIRECCION003, pero en dicha vivienda se incauta abundante documentación propia de los dos acusados en distintos espacios ó estancias (pasillo, dormitorio, sala) y en el interior de muebles propios de quien no es mero visitante a quien se le puede olvidar un documento, si no de quien desarrolla aspectos de su vida diaria (bolso en un armario del pasillo, la mesilla de noche, cajones del armario del dormitorio) y , por otro, recordando que la investigación judicial se dirige inicialmente también en relación a la hija y yerno de la acusada Socorro, por el contrario no se interviene documentación propia de ningún tipo de los mismos, lo que no hace sino redundar en la inferencia de que los usuarios habituales de dicha vivienda eran los aquí acusados.

En este sentido la acusada Socorro reconoce que acude a dicha vivienda a descansar y que allí guarda las ganancias que obtiene de la prostitución. De hecho manifiesta que la caja fuerte (ubicada en el interior del armario del dormitorio de su propiedad), y el dinero hallado en su interior era de su propiedad.

En el acusado Secundino aunque declara que únicamente acude de visita por ser el domicilio de la hija de Socorro y su yerno, disponía de llave. Así el acceso a la citada vivienda para la entrada y registro fue franqueada por él con la llave que portaba y cuando se le pone de manifiesto dicha circunstancia, manifiesta tener llave porque iba de vez en cuando a guardar el dinero de Socorro, lo que implica asunción de un uso mayor que la mera visita a los moradores.

Partiendo de lo anterior, tenemos que dicho inmueble se intervienen un tarro con la etiqueta 'Lactofilus, polvo oral', sustancia habitual de corte con restos de cocaína, 55,95 gramos de speed con una riqueza del 8,5 % y un rollo de alambre verde del que se usa habitualmente para el cierre de envoltorios de droga e igual que los que tenían los envoltorios hallados ocultos en la terraza de la Avda. DIRECCION001. Y del contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, ya analizadas, valoradas en conjunto con todos los datos anteriores permite inferir que en dicha vivienda se guardaba ó almacenaba las mayores cantidades de droga y se preparaba para la venta y el suministro que se hacía en el piso de la DIRECCION001. En este sentido, cabe destacar la conversación de 18-12-2016 a la 1:57:40 horas en la que Socorro tras recibir la llamada de quien le pide 'si tenía de eso que es tan bueno que siempre sueles tener' y quedar en que sea la interlocutora la que se acerque a recogerlo, se pone en contacto con Secundino y confirmado con el mismo que 'hay cosas para mezclar' y que 'está en la dirección', le dice que 'va a enviar a la dirección', de lo que la Sala infiere que la acusada está en la Avda. DIRECCION001 y el acusado en la DIRECCION002, ya que mientras la dirección de la Avda. DIRECCION001 puede considerarse de conocimiento dijéramos público en cuanto se desarrolla la actividad de prostitución, por el contrario del inmueble de la DIRECCION002 se hacía un uso particular.

Ítem más no es factible considerar que la cantidad de anfetamina incautada en esta vivienda estuviera abonada a satisfacer una necesidad de consumo compulsiva generada por una adicción relevante de la acusada Socorro, en términos tales que permitan hablar en el caso de autos de un acopio para el consumo propio de un adicto, toda vez que como se razona más adelante no puede entenderse acreditada un consumo en las cantidades que refiere y la cantidad incautada supera notoriamente las cantidades fijadas en el Acuerdo Plenario del T.S. de 19/10/2001 para el acopio del consumidor cifrado, en términos generales, en cinco días, que para la anfetamina está contemplado en 900 miligramos como máximo y en este caso este límite jurisprudencial es superado hasta en cinco veces, considerada la anfetamina incautada como droga pura. Y que, partiendo de la dosis máxima de consumo de un adicto, fijada también por la jurisprudencia en 600 miligramos (por todas, STS 835/2007, de 23 de octubre de 2007), se incauta anfetamina para elaborar 80 dosis.

En definitiva, se estima que las evidencias probatorias frente a ambos acusados ostentan la calidad precisa para conferir eficacia convictiva a la hipótesis acusatoria.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Se solicita por la Defensa en escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, la apreciación -con carácter subsidiario a la pretensión principal absolutoria- de la concurrencia de circunstancia modificativa de drogadicción en el caso de la acusada Flora.

Para el análisis de la afectación que en la responsabilidad penal pueda tener la dependencia a las drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes del autor de un delito resulta útil acudir a la doctrina del Tribunal Supremo. Podemos hacer un breve resumen de sus principales aspectos a través, entre otras muchas, de la siguiente resolución y de las que en ella se citan.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27-03-2017, nº 200/2017, rec. 1232/2016:

'1º) En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4 , 347/2012 de 2.5 , 38/2013 de 31.1 , 733/2014 de 25.3, que según la Organización Mundial de la Salud , por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actualnº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28-4 , y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP (EDL1995/16398), a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.

Aplicando estas consideraciones al caso presente, como hemos señalado más arriba que la acusada Socorro, al tiempo de los hechos enjuiciados, era consumidora de cocaína y speed ó anfetamina, aparece acreditada por las declaraciones de todas las testigos que ejercían la prostitución en el piso de la Avda. DIRECCION000, inclusive el testigo protegido, pero la habitualidad únicamente puede predicarse de la anfetamina a la vista del resultado del análisis de la muestra de pelo que como estudio complementario fue recabado por el médico forense, que arroja como resultado que ha habido un consumo repetido de dicha sustancia en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón de pelo (que tuvo lugar el 13-3-2017) no así a la cocaína, si bien en el informe ó dictamen del Instituto Nacional de Toxicología señala que los resultado no descartan un consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo período de tiempo (folios 806 a 808).

Por otra parte contamos con el informe médico forense de fecha 16 de mayo de 2017 (folios 827 a 829), con objeto de determinar el consumo de tóxicos y/o data de consumo, padecimiento de toxicomanía, grado de adicción, y capacidades intelectivo-volitiva de la acusada Flora en el momento de la comisión de los hechos, en el que se dice por referencias de la acusada en cuando a la historia de consumo de tóxicos ser consumidora habitual de speed en dosis diarias de 5 a 10 gramos (para poder trabajar, para calmarse, para estar activa) y que al entrar en prisión y no poder consumir sufrió síntomas de abstinencia como dolores de cabeza, cansancio y ansiedad, y haber realizados dos intentos de deshabituación por medio de psiquiatra privado y no haber logrado la abstinencia pese a la ayuda medicamentosa. De la exploración psicopatológica realizada no resultan hallazgos de interés. Y se señala como conclusiones médico forense, en síntesis, que los análisis realizados arrojan resultados compatibles con lo manifestado por la acusada respecto del consumo de drogas, que se confirma el diagnóstico inicial de abuso y probable dependencia de anfetaminas y que no es posible pronunciarse acerca de la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas respecto de un hecho concreto en un momento determinado pero que la informada refirió que la toma de speed era para ella casi una costumbre (con su correspondiente acostumbramiento, podemos añadir) que le permitía sobrellevar su vida con normalidad, por lo que no parece probable que se encontrara plenamente intoxicada hasta el punto de no poder usar con efectividad sus facultades intelectivas y volitivas (salvo quizá en lo relativo al consumo de speed que refirió querer abandonar y mostraría una debilidad de las facultades volitivas por la posible dependencia física y psicológica a esa sustancia).

En función de ello, aunque probado un hábito en el consumo de speed y esporádico de cocaína al tiempo de los hechos, no consta acreditado nada acerca de los procesos de deshabituación que la acusada refirió al médico forense, no se ha aportado prueba tampoco de que con ocasión de su ingreso en prisión hubiera sido tratada con algún fármaco para paliar los síntomas de abstinencia normalmente derivadas de la intensidad del consumo referida por la acusada al médico forense (de 5 a 10 gramos de speed diarios) ó que se hubiera sometido a tratamiento de deshabituación. Tampoco se describen por el médico forense componentes de contenido físico ni psicopatológico ó psiquiátrico propios de un historial de consumo de larga evolución, como diagnóstico no se observa patología psíquica aguda o crónica que haya podido afectar a las bases psicológicas a la imputabilidad, y sí únicamente abuso y probable dependencia de anfetaminas.

La compatibilidad que el médico forense reseña de los resultados de los análisis realizados con lo manifestado por la acusada lo es en relación al consumo de drogas y no a la cantidad diaria referida por la misma de 5 a 10 gramos (los análisis realizados informan de consumo repetido de anfetamina durante tiempo de crecimiento del mechón analizado, como máximo 7 meses anteriores a su corte, pero no determinan la cantidad consumida), y la descripción de la afectación de las facultades volitivas en relación al consumo (que se hace en términos de posibilidad, lo que puede entenderse por no disponer de más información que las referencias de la acusada) no supera el estándar de una drogodependencia ordinaria, de abuso de speed.

En definitiva, no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias, tampoco se ha acreditado una merma en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. Y finalmente, amén de ni siquiera alegado, en el presente caso es claro no estamos ante un supuesto de delito funcional, esto es, que la comisión del delito tuviera como finalidad disponer de medios económicos para sufragarse su dependencia. La actividad objeto de enjuiciamiento se llevaba a cabo en el contexto del negocio de prostitución que regentaba y dirigía la acusada, esto es, se aprovechaba esta actividad para la venta de droga que quedaba así disimulada ó camuflada y hacía más fácil la venta y con un claro ánimo de lucro.

Por lo cual ninguna base halla el Tribunal para atenuar en alguna medida la responsabilidad criminal de la acusada con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes indicados.

QUINTO.-Penalidad.

En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición a cada uno de los acusados de una pena de cuatro años y cinco meses de prisión y multa de 10.000 euros, con 25 días de responsabilidad personal subsidiaria, interesando a su vez la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

Con respecto a la pena de prisión, la Sala considera que debe de imponerse a ambos acusados la pena mínima de 3 años.

Respecto de la acusada Socorro tenemos en lo negativo que la actividad objeto de enjuiciamiento como se ha dicho se llevaba a cabo en el contexto del negocio de prostitución que regentaba y dirigía, esto es, se aprovechaba esta actividad para la venta de droga que quedaba así disimulada ó camuflada y hacía más fácil la venta y en lo positivo que no tiene antecedente penal alguno, que si bien no se ha considerado concurrente circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por drogadicción, se estima sí existe prueba del abuso de speed relacionado con la actividad de prostitución lo que puede tenerse en cuenta al tiempo de individualizar la pena. Junto a estas circunstancias personales de la acusada y la potencial gravedad de los hechos, se pondera el tiempo que los acusados han estado pendientes de un pronunciamiento judicial definitivo desde la fecha de celebración del juicio.

Respecto del otro acusado, Secundino, además de estas últimas razones y que carece de antecedentes penales, se pondera que, de la prueba practicada, su papel, aunque de coautoría como se ha dicho, sí resulta de menor relevancia que la de Flora en la actividad delictiva que se estaba llevando, siendo ésta la dueña del negocio y la que lo dirigía.

Dicha pena de prisión llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

En cuanto a la pena de multa se fija por los mismos motivos antes expuestos en la mínima, 3.343,10 euros, para cada acusado, que corresponde al precio de la sustancia ocupada, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 400 euros impagados ( art. 53 CP).

Finalmente, el artículo 374.1 del Código Penal , establece que ' En los delitos previstos en los arts. 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los arts. 127 y 128 de este Código '. Por su parte, el referido artículo 127 señala que 'Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar ', figurando expresamente la mención al delito contra la salud pública en el apartado m) del art.127 bis 1 del Código Penal.

Con tales premisas, en el presente caso ha de acordarse el decomiso de las sustancias tóxicas que fueron intervenidas, debiendo procederse a su total destrucción una vez firme la sentencia, así como el de los efectos intervenidos a los acusados relacionados en el escrito de acusación consistentes en dos balanzas de precisión, dos bolsas de plástico de supermercado DIRECCION006 con recortes circulares, un rollo de alambre de color verde, los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM002 e IMEI NUM003 y Samsung Galaxi 6 nº NUM004 e IMEI NUM005 y datafonos titularidad de la acusada Flora, a los cuales se dará el destino legal correspondiente.

No existe en los auto dato del que pueda concluirse que el teléfono Samsung nº NUM006 e IMEI NUM007 fuera usado para la venta y distribución de anfetamina y cocaína, por lo que no ha lugar a su comiso.

En cuanto al dinero intervenido, en metálico y cheques, no puede estimarse probado tenga su origen ó proceda de la dedicación de los acusados al tráfico de estupefacientes, cuando de lo actuado ha de concluirse que no era ésta la única y tampoco puede sostenerse que la principal fuente de ingresos que puede atribuírseles.

No pueden obviarse en este punto las propias estimaciones de la policía en el curso de la investigación que dio lugar a la presente causa acerca la ganancia económica ó beneficios obtenidos de media mensual del negocio de prostitución que la acusada Socorro regentaba resultarían unos ingresos de 15.750 euros mensuales sólo de la actividad del piso de la Avda. DIRECCION001 (folio 733).

Y ha de destacarse de los hechos inicialmente también imputados a los aquí acusados que pudieran ser constitutivos de un delito de trata y/o un delito de lucro de la explotación de la prostitución ajena no se apreciaron indicios racionales de criminalidad (si bien no existe pronunciamiento expreso de sobreseimiento en el Auto de 9-7-2019 dictado 'ex art. 779.1º LECRim' , se acordó la continuación del procedimiento únicamente por los hechos objeto de enjuiciamiento, obra al folio 1499) y la misma suerte corrió la investigación por presunto delito de blanqueo de capitales.

Ahora bien se acuerda que el dinero intervenido (20.800 euros) quede afecto a cubrir las penas de multa que se ha impuesto a los acusados y las costas del presente procedimiento (entre otras, la STS de 22-12-2014 nº 877/2014, rec. 10636/2014), procediendo la devolución del resto, así como de los cheques.

SEXTO.-De la sustitución de la pena de prisión por expulsión.

El art. 89 del Código Penal en sus apartados primero y cuarto establece:

'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

...

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

Al respecto de la recta interpretación y aplicación de esta medida, el Tribunal Supremo en reciente Auto de 26-05-2022, nº 583/2022, rec. 6435/2021 señala:

'Por lo que se refiere a la expulsión del acusado del territorio nacional ya hemos destacado en otras ocasiones -entre otras, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre - que con anterioridad a la reforma operada por laLey Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre )'.

Respecto a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal de sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional en relación a la acusada Socorro, no procede la sustitución pues de la documental obrante en autos aparece que se encuentra en España, al menos, desde el 26-3-2011 que contrajo matrimonio con un ciudadano español, quien falleció el 3-9-2015 (copia del Libro de Familia y certificado de defunción, folios 1088 vuelto y 1089), habiendo obtenido la autorización de residencia permanente por dicho vínculo matrimonial en abril de 2016, es perceptora de la pensión de viudedad correspondiente (folio 482), propietaria de dos viviendas (por donación del mismo en escritura pública de 25-4-2014 de la vivienda sita en Avda. DIRECCION000 NUM000 folio 1030 y de la vivienda sita en la CALLE000 de DIRECCION003 (folio 483), tiene dos hijos ( Adriana y la que fuera también investigada Dulce) y una hermana que residen en España (resulta de la documentación recabada por delito de blanqueo de capitales, folios 956 y ss). Todo lo cual lleva a considerar la existencia de un arraigo en este país de suficiente entidad como para reputar desproporcionada la sustitución por expulsión.

Y en cuanto al acusado Secundino si bien es cierto que se encuentra en situación irregular en España teniendo una orden administrativa de expulsión, también lo es que queda acreditado por toda la prueba personal practicada en el acto de juicio oral y la documental aportada con el escrito de defensa, la constitución de pareja estable con la coacusada Socorro y conviven cuando menos desde el 10-9-2015 estando ambos empadronados en el mismo domicilio (folio 1614, ambas caras), lo que a los efectos que nos refiere también un arraigo suficiente como para reputar desproporcionada la sustitución por expulsión, toda vez que el arraigo no es solo por su estancia en España o el trabajo o vínculos amicales.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenados los acusados, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim ), debiendo hacer frente a las mismas los dos condenados conjuntamente.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Flora como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 C.P., a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.343,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 400 euros impagados.

2º.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Secundino, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 C.P., a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.343,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 400 euros impagados.

3º.-Acordamos el decomiso y la destrucción de la droga ocupada o en su caso de las muestras que se hubieran conservado, una vez sea firme la sentencia.

4º.-Acordamos el decomiso de las dos balanzas de precisión, de las dos bolsas de plástico de supermercado DIRECCION006 con recortes circulares, del rollo de alambre de color verde, de los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM002 e IMEI NUM003 y Samsung Galaxi 6 nº NUM004 e IMEI NUM005 y datafonos titularidad de la acusada Flora, a los cuales se dará el destino legal correspondiente.

5º.-Se acuerda que el dinero intervenido (20.800 euros) quede afecto a cubrir las penas de multa que se ha impuesto a los acusados y las costas del presente procedimiento, procediendo la devolución de la cantidad que exceda, así como de los cheques intervenidos y del teléfono Samsung nº NUM006 e IMEI NUM007

6º.-Los dos acusados abonarán conjuntamente las costas causadas en el procedimiento.

7º.-No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Flora por expulsión del territorio español.

8º.-No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Secundino por expulsión del territorio español.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.