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Última revisión
27/02/2004
Sentencia Penal Nº 1491/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 206/2003 de 27 de Febrero de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Febrero de 2004
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
Nº de sentencia: 1491/2003
Núm. Cendoj: 28079120012004100330
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió al procesado Clemente del delito contra la salud pública de que venía acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao instruyó sumario con el número 38/02-PA contra Clemente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 13 de septiembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- El acusado, Clemente , de treinta y siete años de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Ertzaintza sobre las 15.20 horas del día 24 de junio de 2001, cuando se hallaba en el interior de un locutorio de la calle San Francisco de Bilbao, media hora después de que hubiera entregado en un lugar próximo de la misma calle a Jose Ángel , drogodependiente conocido de la zona, una bolsita termosellada que contenía 0'179 gramos de heroína de una pureza del 15,6 %, expresada en diacetilmorfina HC1, a cambio de 1.500 pesetas que obtuvo de éste.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, de las que causan grave daño a la salud".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos absolver como absolvemos a Clemente del delito contra la salud pública de que venía acusado, decretando de oficio las costas procesales causadas.
Firme la presente, quede sin efecto el decomiso de la cantidad de dinero que se retiró al acusado, y que debiera estar depositada en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Guardia de Bilbao, a disposición de esta Audiencia.
Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el Libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante presentación de escrito de preparación en esta Sala en el término del quinto día.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo del art. 849.1º LECr., por entender que la sentencia recurrida infringe los arts. 368, 374 y 377 CP.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de noviembre de 2003, acordándose en dicha deliberación la suspensión de la sentencia hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la materia objeto del recurso.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso se alega la infracción del art. 368 CP. Considera el recurrente que la cantidad de droga contenida en cada una de las papelinas no alcanzaba a la cantidad mínima requerida por la jurisprudencia para la tipicidad del tráfico, dado que la cantidad de sustancia contenida en cada dosis es inferior a los 0,06 grms, dado que la cantidad contenida en cada paquetilla, "tras realizar la correspondiente operación aritmética" sería de 0.028 grms.
De acuerdo con lo antedicho, en el presente caso se debió aplicar el art. 368 CP, dado que el acusado vendió una cantidad pura de heroína de 27, 9 mg. que supera el mínimo establecido para determinar la tipicidad de la conducta.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 13 de septiembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el procesado Clemente que resultó absuelto del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.