Sentencia Penal Nº 1491/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 707/2008 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 707/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1064/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 MATARÓ DE

APELANTE: Pedro Antonio

Magistrada ponente:

ÀNGELS VIVAS LARRUY

SENTENCIA Nº 1491/09

Ilmos. Srs./Sras.

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Barcelona, a 19 de noviembre de 2009

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 707/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1064/08 del Juzgado de lo Penal nº 2 MATARÓ de, seguido por

maltrato de obra, en el que se dictó sentencia el día 12.8.08. Ha sido parte apelante Pedro Antonio ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a: Pedro Antonio como autor responsable de un delito de maltrato de obra contra la mujer en el ámbito de la pareja, del articulo 153.1 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas comunes de la responsabilidad criminal , siendo consumada la infracción a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día con la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 50 metros de la Sra. Erica lo cual le impedirá acercarse a menos de tal distancia de la indicada en cualquier lugar en que se encuentre en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de 1 mes, todo ello para el caso de que el acusado , requerido personalmente al efecto para ello en el momento de notificársele la sentencia, consintiese expresamente la imposición de la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, con imposición de las costas del procedimiento y sin responsabilidad civil derivada. De no consentir el Sr,. Pedro Antonio la imposición de la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad , le será impuesta la pena de 6 meses de prisión y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día , con pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 50 metros de Sra. Erica lo cual le impedirá acercarse a menos de tal distancia de la indicada en cualquier lugar ñeques e encuentre en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de siete meses con costas y sin responsabilidad civil."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Veinte de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

CUARTO.- Por existir un número elevado de asuntos, anteriores en su ingreso y señalamiento, en la resolución del presente Rollo no ha podido cumplirse el plazo de diez días establecido en el art. 792.1 de la L.E .Criminal.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de maltrato de obra, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y manifestando su total oposición a que se le aplique la medida de alejamiento de la perjudicada indicando que son pareja. El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita que confirme la sentencia.

La recurrente, en cuanto al motivo de error en la valoración de las pruebas, alega que tanto la declaración de la Sra. Erica en el plenario como el hecho de que no haya acreditación médica positiva alguna han de conducir a una sentencia absolutoria. Insiste en que la pena es desmesurada y en particular el alejamiento impuesto.. Alega también que el derecho penal es la última ratio, que se trata de una simple discusión de pareja, entiende que si bien fue una discusión de pareja en la que el denunciado actuó con algún acto innecesario, tal violencia entiende no ha de encuadrarse en el maltrato familiar, y trae a colación que es preciso que se evidencie la violencia como una manifestación del ejercicio de la fuerza, que esta, sea el modo de relacionarse. Alega también que fue una pelea puntual. Y finalmente sobre el alejamiento alega que mantienen un relación normalizada, que ha sido alterad por este procedimiento. Ambos conviven en el domicilio común y es de imposible cumplimiento.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la L.E .Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados (art. 973, L.E .Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio. En este caso la sentencia basa su condena en las testificales coincidentes de cuatro agentes de policía que acuden al lugar de los hechos alertados por diversas llamadas de personas que están contemplando la pelea en la calle y que, y estos ven como la perjudicada es arrastrada por el por el pelo. La ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada llega a la conclusión fáctica que declara probada nos llevan a confirmar estos extremos y rechazar el motivo denunciado de error en la valoración.

La conducta entra en el tipo penal, no puede aceptarse el argumento de que estaban el agresor y la perjudicada en igualdad de armas, que era un discusión mutuamente aceptada en la vía publica, que este signo de violencia no implica manifestación de fuerza ni preponderancia de uno sobre otro. Precisamente a la conducta violenta, y arrastrar por el pelo lo es, otorga la ley el mayor desvalor y castiga con mayor reproche. Por tanto en esta sede y por lo que hace a la tipificación entendemos que resulta correcta. En cuanto a la pena, es la que señala el código penal; no consta tampoco que la defensa ni aun alternativamente, hubiera solicitado la aplicación del párrafo 4º del artículo 153 del CP para rebajar la pena en un grado en atención a las circunstancias.

Dicho esto, debe indicarse respecto a la pena de alejamiento que la parte impugna, que es una pena de imposición obligatoria y así lo establece el código penal en el artículo 153 en relación al 48 y 57 del mismo texto por tanto, con independencia de que la parte en ejecución pueda solicitar indulto si lo considera la pena impuesta es ajustada.

Finalmente, de oficio hemos de revocar la imposición inicial y condicionada de trabajos en beneficio de la comunidad, que hace la sentencia en el fallo, pues no consta que haya habido pronunciamiento al respecto por parte del acusado de conformidad con el articulo 49 del CP . La imposición de de esta pena en sentencia, requiere que se haya prestado el consentimiento previo del acusado, y ello debe ser planteado durante el juicio sea en cuestiones previas o bien antes de finalizar, para que se le pregunte a este, y pueda pronunciarse, si para el caso de que hubiere condena, estaría conforme con que esta fuera la de trabajos en beneficio de la comunidad. Y ello es así entre otras cosas porque es diferente el régimen aplicable a la ejecución de penas privativas de libertad, cuya suspensión en determinadas condiciones puede ser acordada (art. 80 CP ). Entendemos en suma que no puede imponerse condicionadamente a la aceptación posterior en la propia sentencia. Este párrafo debe desaparece del fallo, y en su caso, si la parte lo interesara, debería solicitarse en la ejecución de la sentencia, siendo el juez de ejecución el que se pronuncie sobre la posible sustitución de la pena privativa de libertada impuesta por la de trabajos en beneficio de la previa audiencia del penado, y examen de los requisitos legalmente exigidos.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el día 12.8.08 por el Juzgado de lo Penal nº 2 MATARÓ de , en el Procedimiento Abreviado nº 1064/08, seguido por maltrato de obra, CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto el párrafo del fallo en el que se dice que se impone la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que de oficio declaramos sin efecto, así como la condición impuesta de que consienta el condenado a la notificación de la sentencia.

Queda vigente la condena en los siguientes términos: la pena de 6 meses de prisión y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día , con pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 50 metros de Sra. Erica lo cual le impedirá acercarse a menos de tal distancia de la indicada en cualquier lugar ñeques e encuentre en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de siete meses con costas y sin responsabilidad civil

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 MATARÓ del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. 19.11.09